Norma Legal Oficial del día 22 de enero del año 2020 (22/01/2020)

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TEXTO DE LA PÁGINA 37

El Peruano / Miércoles 22 de enero de 2020

NORMAS LEGALES

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ninguna etapa del PAS se han remitido medios probatorios que describan y/o acrediten las medidas implementadas a fin de evitar que se vuelva a incurrir en la infracción imputada, esto es, con la publicación de información inexacta sobre los valores de los indicadores de calidad. Al respecto, es menester mencionar que, tal como se expuso en el Informe Nº 003-GTDM/2017, para que el OSIPTEL determine la aplicación de atenuantes de responsabilidad, es necesario que las empresas operadoras acrediten la existencia de alguno de los factores establecidos por la normativa vigente; siendo que, en el caso particular de la implementación de medidas, lo que se pretende asegurar es que el cambio conductual de los administrados se sostenga en el tiempo. Considerando lo antes descrito, no es posible aplicar el atenuante de responsabilidad alegado, con lo cual queda desvirtuado el argumento de TELEFÓNICA en este extremo. Sin perjuicio de ello, es necesario resaltar que a través de la Resolución Nº 219-2019-GG/OSIPTEL la Primera Instancia redujo en un 10% la multa base establecida para infracciones graves, debido a que -en atención a lo verificado por la GSF- advirtió que TELEFÓNICA corrigió su conducta infractora, respecto a la publicación de los indicadores TINE y TLLI, de manera posterior a la carta que comunicó el inicio del PAS y a la remisión de sus primeros descargos, tal como se observó del levantamiento de información del 6 de mayo de 2019. 3.2. Respecto de la cuantificación de la multa impuesta.TELEFÓNICA sostiene que el OSIPTEL debe considerar que para el periodo evaluado cumplió con los valores establecidos en el Reglamento de Calidad. Respecto del beneficio ilícito, TELEFÓNICA afirma que no obtuvo ningún beneficio ilícito, debido a que la publicación web de los indicadores TINE y TLLI no buscaban distorsionar los valores reales, tal es así que los valores calculados y comunicados por el OSIPTEL reflejan mayor calidad en el indicador. Sobre la probabilidad de detección, la empresa operadora indica que la misma debe ser considerada como alta, toda vez que publica periódicamente en su página web los valores calculados de TINE y TLLI haciendo que OSIPTEL los supervise con la información que ella misma proporciona. Finalmente, TELEFÓNICA indica que no existirían elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción imputada. Sobre lo alegado por TELEFÓNICA en el presente numeral, primero es importante señalar que el cumplir con los valores objetivos para los indicadores de calidad y, el publicar información exacta sobre los mismos en la página web, constituyen obligaciones distintas, con lo cual el cumplimiento de una, no supone el cumplimiento de la otra más aún si se considera que salvaguardan bienes jurídicos diferentes. Ahora bien, sobre el beneficio ilícito, corresponde señalar que no es correcto lo alegado por TELEFÓNICA, esto es que todos los valores calculados y comunicados por el OSIPTEL reflejarían mayor calidad en los indicadores, dado que la empresa operadora sólo estaría considerando los promedios de cinco (5) departamentos de un universo que supuso un análisis trimestral a nivel nacional. Al respecto, es preciso indicar que ­ tal como se detalló en el Informe de Supervisión Nº 138-GSF/ SSCS/2018 - los valores inexactos respecto del TINE y TLLI se observaron en todos los departamentos del país en al menos un mes del periodo evaluado. A ello debe adicionarse, que en quince (15) departamentos, TELEFÓNICA publicó un valor del indicador TINE inferior al obtenido por el OSIPTEL, y para el caso del indicador TLLI, hizo lo mismo para nueve (9) departamentos En ese sentido, lo considerado por la Primera Instancia para la cuantificación del beneficio ilícito fue correcto, en tanto se tomaron en cuenta los costos que se habría evitado la empresa operadora relacionados con la disposición de recursos humanos y de sistemas para la

publicación correcta de los indicadores de calidad en su página web. Sobre la probabilidad de detección, se debe indicar que pese a lo solicitado por TELEFÓNICA, la Gerencia General determinó que ­ en el caso en particular- la probabilidad de detección era MUY ALTA, dado que en virtud de la naturaleza de la infracción imputada, la publicación de los valores objetivos de los indicadores se realiza en la página web de manera periódica, conforme establece el Reglamento de Calidad, y la detección del incumplimiento se efectuó a partir de la información publicada a la que el OSIPTEL accede. Finalmente, respecto del perjuicio económico y la gravedad del daño causado, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 219-2019-GG/OSIPTEL, la Gerencia General desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos7 a los hechos observados en el presente expediente. Así, tomando en cuenta que ­en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no son considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para los criterios indicados por TELEFÓNICA; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General. En virtud de todo lo expuesto, se advierte que la multa ordenada por la Resolución Nº 219-2019-GG/ OSIPTEL y confirmadas por la Resolución Nº 280-2019GG/OSIPTEL, cuentan con sustento lógico y jurídico, sin resultar desproporcionadas. 3.3. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad.TELEFÓNICA solicita que se aplique el criterio establecido en la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL, toda vez que en dicha ocasión el regulador supervisó la publicación web de los indicadores de calidad (RO y LLC) y revocó una multa debido a que ­ tal como se habría observado en el presente PAS- los valores publicados fueron mínimos y no conllevaron a un beneficio. Adicionalmente, la empresa operadora también considera en el presente procedimiento resultaría aplicable lo señalado en la Resolución Nº 158-2019-CD/OSIPTEL, la cual en virtud del Principio de Razonabilidad establece los siguientes criterios para considerar una medida menos lesiva: i) Se trate de la primera supervisión con relación al cumplimiento de una norma; ii) Los incumplimientos sean mínimos y; iii) La probabilidad de detección sea alta. Sobre lo alegado por TELEFÓNICA corresponde indicar que ninguna de las Resoluciones mencionadas resulta aplicables al caso particular, debido a lo siguiente: - Sobre la Resolución Nº 076-2015-CD/OSIPTEL, se tiene que mientras en dicho PAS se observaron incumplimientos mínimos, en el presente procedimiento las inconsistencias en los datos publicados se observaron a nivel nacional en ­ al menos- un mes del periodo analizado. Además de ello, la referencia al pronunciamiento de Consejo Directivo, no hace más que evidenciar que no es la primera vez que TELEFÓNICA incurre en la infracción imputada, siendo que desde aquella oportunidad debió desplegar un comportamiento más diligente a fin de que no volver a publicar valores inexactos de indicadores de calidad. - Sobre la Resolución Nº 110-2015-CD/OSIPTEL, corresponde señalar que la empresa operadora es imprecisa al momento de hacer referencia al pronunciamiento del Consejo Directivo, toda vez que en dicha Resolución no señala que los tres (3) puntos acotados por TELEFÓNICA supongan criterios para imponer una medida menos lesiva, sino que cita la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 056-20177

Tales como: Beneficio ilícito, probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, perjuicio económico causado, reincidencia, circunstancias de la comisión de la infracción y, existencia o no de intencionalidad.