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24 NORMAS LEGALES Jueves 11 de junio de 2020 / El Peruano y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe revocarse, son: 3.1. Presunta vulneración a los Principios de Legalidad y de Tipicidad TELEFÓNICA cuestiona la cali fi cación del incumplimiento de la Medida Cautelar como una “infracción grave”, en tanto señala que el RFIS cali fi ca dicho incumplimiento como una infracción leve. Agrega que, el tipo infractor redactado en el artículo 28 del RFIS vulnera el Principio de Tipicidad, toda vez que la administración, bajo su discrecionalidad, no puede sancionar el incumplimiento de una Medida Cautelar según la cali fi cación que considere pertinente. Complementariamente a ello, TELEFÓNICA señala que el TUO de la LPAG no expresa taxativamente la delegación alguna para que las autoridades cali fi quen sanciones mediantes sus resoluciones administrativas, las cuales cali fi can como actos administrativos de efectos particulares y especí fi cos. Por último, TELEFÓNICA re fi ere que la administración no puede, de forma discrecional, gravar una conducta castigable ya que ello, a su entender, vulneraría el Principio de Legalidad. 3.2. Presunta vulneración al Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA re fi ere que debe considerarse la medida más idónea para desincentivar la comisión de futuras infracciones, como por ejemplo una medida de advertencia o una amonestación como última ratio. Agrega que, las incidencias fueron mínimas y de poco impacto, y que han realizado mejoras que ayudarían a disminuir la cantidad de fallas, y cumplir con sus obligaciones establecidas en el Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija 4 (en adelante, Reglamento de Portabilidad). De otro lado, TELEFÓNICA considera que para la graduación de la multa impuesta se debió tener en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Asimismo, señala que no obtuvo ningún bene fi cio por presuntamente no ejecutar la gestión o desarrollo de software, en tanto sí habría adoptado medidas para el desarrollo de sus sistemas; y que en tanto la probabilidad de detección es alta, correspondería reevaluar el cálculo del monto de la multa impuesta. Finalmente, TELEFÓNICA concluye que los criterios utilizados para la graduación de la sanción no habrían sido motivados de manera adecuada. IV. ANALISIS DEL RECURSORespecto a los argumentos de TELEFÓNICA, este Colegiado considera lo siguiente: 4.1. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Legalidad y Tipicidad Al respecto, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL es atribuida a través de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la misma que en su artículo 3 establece que dentro de sus ámbitos de competencia, dichos organismos ejercen –entre otros- la facultad fi scalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión.De la misma manera, en el mencionado cuerpo normativo también se hace referencia a la función normativa del OSIPTEL, entendida como la facultad de dictar, en el ámbito y la materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Es importante señalar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipi fi car las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que modi fi có el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de Primera Instancia y que, la GSF se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan. Complementariamente a ello, en el artículo 28 del RFIS se recoge la facultad de la GSF para dictar medidas cautelares. Asimismo, el referido artículo señala de forma expresa que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una cali fi cación distinta. En ese sentido, la GSF se encuentra habilitada para cali fi car la infracción en la que incurra la empresa operadora ante el incumplimiento de una medida cautelar impuesta. Ello no afecta los Principios de Legalidad ni de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. Así, en línea con lo antes señalado es que la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, a través de la Resolución N° 068-2018-GSF/OSIPTEL, cali fi có como grave el incumplimiento de lo dispuesto en la referida Medida Cautelar, no evidenciándose por tanto, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, vulneración alguna a los Principios de Legalidad y de Tipicidad. De otro lado, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, en la Resolución N° 068-2018-GSF/OSIPTEL que impone la Medida Cautelar, la GSF señaló en el extremo de la cali fi cación del incumplimiento de la Medida Cautelar impuesta, que para la cali fi cación del incumplimiento de lo dispuesto en dicha Medida se consideró que los problemas que se presenten en el proceso de portabilidad repercuten en la determinación del abonado de portar o no su número telefónico; lo cual podría conllevar a desincentivar la concretización de la misma, y con ello afectar la competencia en el mercado. Por lo tanto, en la Resolución N° 068-2018-GSF/ OSIPTEL sí se ha motivado adecuadamente las razones por la cuales la GSF cali fi có el incumplimiento de la Medida Cautelar como una infracción grave. Finalmente, respecto al cuestionamiento del tipo infractor establecido en el artículo 28 del RFIS, cabe indicar que un procedimiento administrativo sancionador no constituye la vía pertinente para cuestionar la legalidad de una norma. 4 Aprobado por Resolución N° 166-2013-CD/OSIPTEL. Cabe indicar que es la norma vigente al momento en que se cometió la infracción.