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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 27 DE AGOSTO DEL AÑO 2021 (27/08/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 92

TEXTO PAGINA: 55

55 NORMAS LEGALES Viernes 27 de agosto de 2021 El Peruano / en la vía pública. En ese sentido, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad. Sin perjuicio de lo mencionado, cabe precisar que en la matriz de comentarios de la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL, que incorpora el artículo 11-D al TUO de las Condiciones de Uso, se mencionan la posibilidad de utilizar mecanismos de contratación fuera de las o fi cinas, en los casos expresamente indicados en dicha Matriz de Comentarios, esto es, en ferias itinerantes que se llevan a cabo en centros poblados rurales en los cuales la empresa operadora cuenta con cobertura o para la contratación en la modalidad delivery, en la cual se acude al domicilio o lugar especí fi co brindado por el solicitante de la línea Móvil 3. Al respecto, tal como ha señalado la Primera Instancia, las ferias itinerantes di fi eren de la contratación de servicios en la vía pública, en la medida que, si bien tienen un carácter temporal, no suponen comercio ambulatorio; asimismo, las ferias itinerantes se realizan en fechas y lugares de fi nidos y conocidos, además que cuentan con autorización de la Autoridad Municipal para el desarrollo de esta actividad comercial. Siendo ello así, en el presente caso se advierte que conforme a las cinco (5) acciones de supervisión, se acredita la contratación de servicios públicos móviles en la vía pública, incumpliendo la obligación dispuesta por la Medida Cautelar, esto es el cese de la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL. En virtud de lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados; y, en consecuencia, se desestima la nulidad formulada por la empresa operadora. 3.2 Sobre la presunta trasgresión al Principio de Legalidad ENTEL alega que, mediante la Resolución N° 0032- 2021/CEB-INDECOPI, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, CEB) declaró como barrera burocrática ilegal la prohibición de la contratación de los servicios públicos móviles en la vía pública, materializada en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; sin embargo, dicho pronunciamiento no ha sido considerado por la Primera Instancia. En ese sentido, ENTEL sostiene que la prohibición de la contratación de los servicios públicos en la vía pública resulta ilegal; y, en tal sentido, se habría vulnerado el Principio de Legalidad al imponer una sanción de ciento cincuenta y un (151) UIT. Bajo tales consideraciones, ENTEL solicita la nulidad de la Resolución impugnada. Sobre el particular, es necesario indicar que, el pronunciamiento invocado por ENTEL –esto es, la Resolución N° 0032-2021/CEB-INDECOPI 4– declaró la improcedencia de la denuncia interpuesta por Viettel Perú S.A.C. mediante la cual se cuestionó la exigencia de que la contratación del servicio público móvil prepago deba realizarse en una dirección registrada, materializada en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; ello, toda vez que dicha empresa operadora carece de interés para obrar, en tanto la CEB veri fi có que el citado artículo no contiene la medida cuestionada 5. Sin perjuicio de ello, de la revisión del Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, se advierte que la Primera Instancia se pronunció respecto a los alcances de la Resolución N° 034-2021/CEB-INDECOPI; sin embargo, ENTEL sostiene que el OSIPTEL no puede desconocer la decisión del INDECOPI. Al respecto, corresponde señalar que la Primera Instancia ha sido clara en indicar que la Resolución N° 034-2021-CEB-INDECOPI no constituye una decisión fi rme; aspecto que es de pleno conocimiento de ENTEL 6. Ciertamente, conforme a la Doctrina7, es necesario tener en cuenta lo siguiente: “(…) en sede administrativa se dice que un acto ha adquirido fi rmeza cuando contra dicho acto no procede recurso administrativo alguno, ni tampoco procede la interposición de una demanda contencioso – administrativa. Pero a diferencia de la autoridad de cosa juzgada que es inimpugnable e inmodi fi cable, los actos administrativos aun cuando sean fi rmes, siempre podrán ser modi fi cados o revocados en sede administrativa.” [Subrayado agregado] En efecto, corresponde precisar que mediante Resolución N° 110-2021/STCEB- INDECOPI, la Secretaría de la Comisión de Barreras Burocráticas ha concedido el Recurso de Apelación interpuesto por el OSIPTEL contra la Resolución N° 034- 2021-CEB-INDECOPI, el cual se otorgó con efecto suspensivo. Siendo ello así, y considerando que a la fecha el pronunciamiento emitido por la Comisión de Barreras Burocráticas no ha sido con fi rmado por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas; este Colegiado sostiene que la Resolución N° 034-2021-CEB-INDECOPI no constituye un acto administrativo exigible o vinculante sobre el cual el OSIPTEL se encuentre en el deber de cumplir alguna decisión por parte del INDECOPI. Bajo dicho escenario, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 034-2021-CEB-INDECOPI no resulta aplicable a efectos de desvirtuar el incumplimiento de la Medida Cautelar, esto es el cese de la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL. En virtud de lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados; y, en consecuencia, se desestima la nulidad formulada por la empresa operadora. 3.3 Sobre la presunta infracción del Principio de Predictibilidad o Con fi anza Legítima ENTEL sostiene que existe un trato diferenciado respecto a otras empresas operadoras. Al respecto, ENTEL re fi ere que –en el presente PAS– solamente se han realizado cinco (5) acciones de supervisión; sin embargo, para Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) y Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL) OSIPTEL realizó cincuenta (50) y cuarenta y ocho (48) acciones de supervisión, respectivamente. Asimismo, ENTEL precisa que, a diferencia de lo sostenido por la Primera Instancia, no resulta relevante analizar la materia supervisada, sino que la cantidad de acciones de supervisión. Bajo dicho escenario, ENTEL concluye que el OSIPTEL habría adoptado un nuevo criterio para las acciones de supervisión de manera inmotivada; lo cual vulnera la buena fe procedimental, el Principio de Predictibilidad y el derecho a la igualdad. En ese sentido, ENTEL solicita la nulidad de la Resolución impugnada. En primer término, respecto a los casos invocados por ENTEL, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que se encuentran asociados a incumplimientos distintos al que se re fi ere el presente PAS, tal como se precisa a continuación: Empresa Operadora Expediente Incumplimiento detectadoN° de acciones de supervisión TELEFÓNICA 84-2016-GG- GSF/PASNo cumplió con brindar información clara, veraz, precisa y detallada del procedimien- to de reclamos, recurso y quejas 50 acciones de supervisión VIETTEL03-2018-GG- GSF/PASActivar líneas telefónicas sin seguir el procedimiento del artículo 11C (sistema no biométrico)48 acciones de supervisión Siendo ello así, atendiendo a la materia del presente PAS –esto es, la comisión de la infracción del artículo 28 del RFIS asociada al incumplimiento de la Medida Cautelar que ordena el cese de la contratación de servicios públicos móviles en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, conforme a lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso– no es posible concluir la existencia de alguna arbitrariedad por parte del OSIPTEL. Ahora bien, es necesario destacar que, el OSIPTEL detectó que tanto TELEFÓNICA como VIETTEL