Fuente: Diario Oficial El Peruano.
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56 NORMAS LEGALES Viernes 27 de agosto de 2021 El Peruano / incurrieron en la comisión de la infracción tipi fi cada en el artículo 28 del RFIS, dado que tales empresas operadoras incumplieron las Medidas Cautelares asociadas al cese de la contratación de servicios públicos móviles en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, tal como se detalla a continuación: Empresa OperadoraN° de acciones de supervisiónExpedienteIncumplimiento detectadoResolución de Consejo Directivo TELEFÓNICA3 acciones de supervisión19-2020-GG- GSF/PASArtículo 1° de la Resolución N° 00040- 2020-GSF/OSIPTEL.092-2021- CD/ OSIPTEL VIETTEL7 acciones de supervisión132-2019-GG- GSF/PASArtículo 1° de la Resolución N° 00490- 2019-GSF/OSIPTEL.126-2020- CD/ OSIPTEL En ese sentido, considerando la cantidad de acciones de supervisión realizadas tanto a TELEFÓNICA como a VIETTEL, este Colegiado considera que no existe alguna vulneración al Principio de Predictibilidad o al derecho a la Igualdad que le asiste a ENTEL. En consecuencia, carece de asidero lo sostenido por ENTEL; y, en consecuencia, se desestima la nulidad formulada por la empresa operadora. 3.4 Sobre la presunta violación al Principio de Continuación de Infracciones ENTEL sostiene que se habría violado el Principio de Continuación de Infracciones, debido a que el mismo incumplimiento es materia de otro PAS, tramitado bajo Expediente N° 020-2020-GG-GSF/PAS. Asimismo, ENTEL precisa que se pretende sancionar por hechos que han sido materia de sanción en otro PAS, sin otorgar plazos adecuados para la corrección total de la conducta; y, en consecuencia, solicita la nulidad de la Resolución. Al respecto, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que los hechos analizados en el Expediente Nº 0020-2020-GG-GSF/PAS y en el presente PAS son distintos y no devienen de una única unidad jurídica o única voluntad; toda vez que en el primero, se evalúan acciones de supervisión realizadas en febrero de 2020, mientras que en el presente PAS se evalúan acciones de supervisión realizadas en agosto de 2020; las cuales son independientes entre sí, puesto que en cada acción de supervisión llevada a cabo se verifi có la contratación y activación de una nueva línea; por lo cual, se descarta alguna vulneración al Principio de Continuación de Infracciones. De otro lado, si bien ENTEL invoca doctrina orientada al Principio Non Bis in Ídem, corresponde indicar que, de la revisión del Recurso de Apelación se advierte que la empresa operadora no precisa las razones por las cuales existiría la vulneración al referido Principio, sino únicamente enfatiza que se pretende sancionar por los mismos hechos. Sin perjuicio de ello, es necesario destacar que el presente PAS se inició por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 1 de la Resolución N° 0143- 2020- GSF/OSIPTEL; y, el PAS seguido en el Expediente N° 0020-2020-GG-GSF/PAS se inició en virtud del incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución Nº 0042-2020-GSF/OSIPTEL. Además, cabe reiterar que, cada PAS se encuentra asociado a distintas acciones de supervisión; y, en consecuencia, a diferentes líneas móviles prepago, lugares de contratación, entre otros. Además, es menester precisar que, las acciones de supervisión realizadas por el OSIPTEL que sustentan tanto el presente PAS como el Expediente N° 0020-2020- GG-GSF/PAS se encontraban orientadas a veri fi car el cumplimiento de Medidas Cautelares, las mismas que tienen como objetivo velar que las contrataciones se realicen en puntos de venta o distribuidores autorizados y reportados al OSIPTEL a fi n de que los contratantes puedan contar con información cierta y objetiva sobre la celebración del contrato ante posibles problemas que se pueden presentar en la contratación (tales como usurpaciones de identidad, entrega de información inexacta al abonado, entre otros). Siendo ello así, resultó necesario las acciones del Organismo Regulador en aras de cautelar los derechos e intereses de los usuarios. Bajo tales consideraciones, carece de asidero lo expuesto por ENTEL; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad contra la Resolución impugnada. 3.5 Sobre la presunta afectación al Debido Procedimiento ENTEL expresa que se ha vulnerado el Deber de Motivación dado que no existe sustento para cali fi car el incumplimiento de la Medida Cautelar como “muy grave” cuando, por el contrario, el artículo 28 del RFIS establece por defecto la cali fi cación de “leve”. Además, ENTEL precisa que, contrariamente a lo sostenido por la DFI, la Medida Cautelar referida al cese de la contratación de servicio público móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública no guarda la menor relación con las obligaciones contempladas en los artículos 6 y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. Del mismo modo, ENTEL indica que la Resolución impugnada no señala las razones por las cuales se cali fi có como muy grave el incumplimiento de la Medida Cautelar. En ese sentido, ENTEL solicita la nulidad de la Resolución impugnada. En primer término, el artículo 28 del RFIS establece lo siguiente: “Artículo 28.-Medidas Cautelares (…) La Empresa Operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una cali fi cación distinta. ” [Subrayado agregado] Al respecto, conforme a la Resolución Nº 058-2021- CD/OSIPTEL y que cuyos alcances conoce, plenamente, ENTEL 8, el último párrafo del artículo 28 del RFIS – disposición emitida por el OSIPTEL en ejercicio de su Función Normativa– establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una califi cación distinta. Cabe señalar que dicha cali fi cación podrá variar en función –entre otros supuestos- de la urgencia e importancia de la medida que el OSIPTEL ordena cumplir. Así, a partir de las razones expuestas en la Resolución N° 0143-2020- GSF/OSIPTEL, se veri fi ca que la Medida Cautelar está dirigida a que ENTEL elimine la situación antijurídica generada por el incumplimiento de la obligación contenida tanto en el artículo 6 como en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; y considerando la afectación generada a los abonados y a la facultad supervisora del OSIPTEL, era razonable califi car el incumplimiento de dicha Medida Cautelar como muy grave, a efectos de desincentivar la conducta de la empresa operadora para que, de este modo, cumpla con cesar la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, como por ejemplo la vía pública. Por tanto, el hecho que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. De otro lado, es relevante señalar que si bien la Resolución impugnada señaló que: “(…) la cali fi cación del incumplimiento realizado en el artículo 2 de la RESOLUCIÓN 143, se encuentra plenamente motivado y acorde con el ordenamiento vigente.” ; lo cierto es que, la Primera Instancia indica claramente que: “(…) en ese mismo sentido se pronunció el Consejo Directivo del OSIPTEL a través de la Resolución Nº 058- 2021-CD/OSIPTEL”. Siendo ello así, a partir del pronunciamiento contenido en la Resolución N° 058- 2021-CD/OSIPTEL, ENTEL conoce las razones por las cuales la DFI determinó el incumplimiento de una Medida Cautelar –asociada al cese