NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 27 DE AGOSTO DEL AÑO 2021 (27/08/2021)

57 NORMAS LEGALES Viernes 27 de agosto de 2021 El Peruano / de la contratación de servicios públicos móviles en puntos de venta no reportados al OSIPTEL– bajo la cali fi cación “muy grave”. Inclusive, es necesario destacar que, la propia Medida Cautelar es clara en señalar las razones por las cuales se califi có como “muy grave” el incumplimiento del mandato por parte del OSIPTEL, tal como se precisa a continuación: “2.3. Sobre la cali fi cación del incumplimiento de la Medida Cautelar (…) 43. Al respecto, se debe considerar que el incumplimiento de la obligación contenida en el último párrafo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, referida a que no estaría cumpliendo con remitir al OSIPTEL la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados en los cuales éstos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio, se encuentra tipi fi cada como una infracción leve, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso. 44. Por su parte, el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 6° del TUO de las Condiciones de Uso, referida a no haber proporcionado información clara, veraz, detallada y precisa sobre la velocidad de transmisión contratada y sobre la velocidad de transmisión mínima garantizada del plan contratado, así como el procedimiento para dar de baja al servicio bajo la modalidad prepago, se encuentra tipi fi cada como una infracción grave, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso. 45. En ese sentido, en virtud de la facultad establecida en el artículo 28 del RFIS, en mérito a lo cual este Órgano Instructor está habilitado para graduar la cali fi cación del incumplimiento de las medidas cautelares, esta Gerencia considera pertinente que cualquier contravención a las obligaciones impuestas en la presente Medida Cautelar constituirá infracción muy grave, teniendo en cuenta que la presente medida ha sido originada como consecuencia de la presunta comisión de dos (02) infracciones administrativas, leve y grave, y por ende el incumplimiento de la presente Medida Cautelar traería como consecuencia que se mantenga el incumplimiento de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 11-D y en el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso; y asimismo, teniendo en cuenta la afectación generada a los usuarios y a la facultad supervisora del OSIPTEL, expuesta líneas arriba, que puede presentarse de continuar la empresa operadora con las supuestas conductas infractoras.” [Subrayado agregado] Por lo expuesto, se desvirtúa lo sostenido por ENTEL; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad contra la Resolución impugnada. 3.6 Sobre la aplicación del atenuante de responsabilidad ENTEL re fi ere que, a la fecha, ha modi fi cado su esquema comercial conforme a la exigencia impuesta por el OSIPTEL, dado que comunicó oportunamente a sus distribuidores autorizados que la venta ambulatoria se encuentra prohibida, además ha ejecutado otras medidas de alcance nacional, como la implementación de cuatrocientos diecisiete (417) puntos de venta adicionales y la realización de capacitaciones en enero del 2020 con la fi nalidad de mejorar los procesos de entrega de información a los interesados en contratar los servicios de ENTEL. En ese sentido, ENTEL re fi ere que la Primera Instancia debió aplicar el atenuante de responsabilidad, conforme a lo previsto en el artículo 18 del RFIS, dado que habría acreditado la existencia de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Al respecto, conforme al análisis desarrollado por la Primera Instancia, se veri fi ca que si bien ENTEL alega haber realizado diversas acciones para dar cumplimiento a la exigencia impuesta mediante la Medida Cautelar; no obstante, dicha empresa operadora continúa realizando contrataciones en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. En efecto, tal como ha sido sustentado por la Primera Instancia, a través del Informe de Supervisión N° 00095-GSF/SSDU/2020 emitido por la DFI, dicho órgano instructor pudo constatar in situ que, al 14 de agosto de 2020, ENTEL no había cesado la contratación de sus servicios públicos móviles en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, como en la vía pública. En ese sentido, este Colegiado considera que las acciones realizadas por ENTEL no resultaron su fi cientes para asegurar la no repetición de la conducta infractora. En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos del Recurso de Apelación en este extremo. 3.7 Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad ENTEL sostiene que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, debido a que: (i) la muestra utilizada no es representativa; (ii) se otorgó un (1) día hábil para el cumplimiento a la medida cautelar; y, (iii) no se ha valorado las múltiples acciones a efectos de no incurrir en la misma la infracción. Asimismo, ENTEL reitera que no existe la prohibición del canal de venta ambulatoria de manera expresa en la norma, sino que se trata de un cambio de criterio que el regulador; por lo cual, el cumplimiento de la Medida Cautelar en el plazo de un (1) día hábil es materialmente imposible. Asimismo, ENTEL alega que el inicio del presente PAS y la imposición de la sanción vulneran el Principio de Razonabilidad. Sobre el particular, como es de pleno conocimiento de ENTEL 9, respecto al cuestionamiento de la muestra empleada, corresponde indicar que, a partir de la descripción de la obligación contenida en la Medida Cautelar se contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento y sin la exigencia de algún tipo de muestra. Ahora bien, como ha señalado la Primera Instancia, la obligación dispuesta por la Medida Cautelar –cese de la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, como por ejemplo: en la vía pública– pretende garantizar que los abonados accedan a información clara, veraz, detallada y precisa, de manera previa a la contratación y en cualquier momento en que ésta le sea solicitada; asimismo, dicho mandato busca que la empresa operadora remita al OSIPTEL, la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados habilitados para realizar la contratación del servicio; en consecuencia, es sumamente relevante que se supervise su cumplimiento antes que esperar un incremento signi fi cativo de casos, lo cual no constituye un exceso de punición. Dicha situación se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) según el cual, es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fi nes de supervisión. Sobre este punto, debe indicarse que la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho especí fi ca; lo cual no sucede en la veri fi cación del cumplimiento de este tipo de obligación. Ahora bien, en cuanto al Principio de Razonabilidad corresponde señalar que en numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, dispone que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, cali fi quen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.