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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 06 DE ENERO DEL AÑO 2021 (06/01/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 92

TEXTO PAGINA: 56

56 NORMAS LEGALES Miércoles 6 de enero de 2021 / El Peruano habría generado que se extrajera data errónea que habría ocasionado que se le impute un número mayor de casos. Sobre el particular, como ha señalado la Primera Instancia, corresponde indicar que la información sobre la cual se sustenta el inicio del PAS, se basa en información proporcionada por la propia empresa operadora en respuesta a diversos requerimientos de información realizados por parte de la DFI. Con relación a ello, cabe indicar que conforme lo dispone el artículo 19 de la Ley N° 27336 – Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, toda información que se facilite o proporcione a OSIPTEL, ya sea por parte de la entidad supervisada o de terceros, tendrá el carácter de declaración jurada. Asimismo, el artículo 51 del TUO de la LPAG, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados se presumen de contenido veraz para fi nes administrativos, salvo prueba en contrario. En atención a ello, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia respecto a que cualquier modi fi cación a la información inicialmente brindada por la empresa operadora al OSIPTEL, requiere que la misma sea debidamente justi fi cada. En tal sentido, en el presente caso corresponde a VIETTEL probar que la información presentada a través de su descargo, corresponda a aquella solicitada por la DFI, así como las razones que motivaron el error aludido. Sin embargo, conforme lo señala la DFI en el Informe Final de Instrucción; VIETTEL no ha remitido medio probatorio alguno que permita acreditar la existencia del error en el comando alegado que habría originado que se extraiga una data errónea; asimismo, no ha presentado acreditación alguna que respalde que la nueva información de su descargo corresponda a lo efectivamente registrado en sus sistemas. En ese sentido, no se ha vulnerado el Principio de Verdad Material, por lo que corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.2. Respecto de la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad VIETTEL señala que la cantidad de casos por los que el OSIPTEL ha imputado la infracción constituye una cantidad de casos insigni fi cante frente al universo de consultas previas y solicitudes de portabilidad evaluado. Al respecto, debe indicarse que de acuerdo con los numerales 27 y 35 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, para imputar la comisión de las infracciones, no se exige una determinada cantidad de incumplimientos y tampoco se exige algún tipo de muestra. Lo antes mencionado se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL (en adelante, LDFF), de acuerdo al cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fi nes de supervisión. Sobre este punto, debe indicarse, por ejemplo, que la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión, procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho especí fi ca. Ahora bien, como ha señalado la Primera Instancia, en el presente caso se ha tenido en cuenta la la relevancia de cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos por los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Así, en el caso de la consulta previa, esta supone un mecanismo utilizado por el Concesionario Receptor a efectos de validar que efectivamente el número telefónico consultado pueda portarse a otra red; y además constituye un mecanismo que coadyuva a la toma de decisión de los abonados para iniciar el trámite de portabilidad, por lo que resulta un medio importante para lograr que más abonados opten por acceder a la portabilidad numérica, que de otro modo no cambiarían de operador por temor de perder su número telefónico. Asimismo, a través de las solicitudes de portabilidad los abonados mani fi estan su voluntad de extinguir el contrato de prestación de servicios con su empresa operadora y suscriben uno nuevo con otro operador. Cabe indicar que estas solicitudes tienen una naturaleza similar a la de las consultas previas; no obstante, el impacto de objeciones indebidas frente a éstas últimas resulta incluso más directo y determinante, toda vez que una solicitud constituye una decisión concreta del abonado de terminar su contrato con el Concesionario Cedente y de contratar con el Concesionario Receptor la prestación del servicio manteniendo su número telefónico. Adicionalmente, debe tenerse en consideración que en la Resolución Nº 263-2020-GG/OSIPTEL se analizó la razonabilidad del inicio y la imposición de una sanción en el presente PAS frente a la imposición de otras medidas como Medidas Preventivas, de Advertencia o Correctivas, determinándose que tal decisión resultaba acorde con los parámetros del test de razonabilidad. Por lo tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dichos argumentos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación. En ese sentido, debe desestimarse este extremo del Recurso de Apelación. 4.3. Respecto de la graduación de la sanción VIETTEL señala que la resolución impugnada ha evaluado erróneamente los criterios de graduación de la sanción, debido a que la probabilidad de detección ha sido determinada como alta, no ha habido elementos objetivos que permitan cuanti fi car la magnitud del perjuicio económico causado, no hay elementos que agraven la situación de la empresa, así como tampoco existió reincidencia ni intencionalidad; por lo que ha señalado que lo antes mencionado ha debido incidir en la determinación de la sanción que debió aproximarse al extremo inferior de la escala respectiva. Asimismo, dicha empresa re fi ere que no se ha indicado la fórmula empleada para justi fi car la multa impuesta en el presente PAS. Con relación a lo anterior, es preciso señalar que toda sanción no es resultado de un único criterio; por lo que, el que la probabilidad de detección sea muy alta, o que no existan circunstancias agravantes, reincidencia y/o intencionalidad no podría determinar de forma individual la cuantía de una sanción administrativa. Así, es preciso indicar que la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente. Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento al cálculo del bene fi cio ilícito es preciso señalar que la Primera Instancia ha señalado que en el presente caso este está compuesto por el costo evitado constituido por los costos de mantenimiento y gestión de sistemas, tal como los costos incurridos en la adecuación de un programa o sistema comercial que permita que las consultas previas y solicitudes de portabilidad efectuadas por el ABDCP no sean objetadas indebidamente; y por el ingreso ilícito representado por el bene fi cio por línea activada indebidamente, esto es, los ingresos que la empresa operadora habría obtenido por las líneas móviles respecto a las cuales se objetaron indebidamente las consultas previas o solicitudes de portabilidad. Cabe señalar que VIETTEL también ha señalado que, respecto a la las circunstancias de la comisión de la infracción, la Primera Instancia no ha otorgado medios de prueba respecto a algún supuesto incentivo perverso, por lo que sería inadecuado tomarlo en consideración para la imposición de la sanción. Con relación a ello, debe indicarse que–en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento; siendo que, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuanti fi cable, no fueron considerados en la determinación de la multa. Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por VIETTEL en este extremo.