TEXTO PAGINA: 48
48 NORMAS LEGALES Jueves 15 de diciembre de 2022 El Peruano / la responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Dichos factores -según el mencionado artículo- se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en el TUO de la LPAG. De acuerdo a ello, procederemos a analizar si se han confi gurado los factores atenuantes de responsabilidad establecidos por el artículo 18 del RGIS: - Reconocimiento de responsabilidad: TELEFÓNICA no ha reconocido de manera expresa su responsabilidad por la infracción imputada en el presente PAS, tipi fi cada en el artículo 25 del RGIS y cali fi cada como grave en el artículo 5 de la RESOLUCIÓN 016. En tal sentido, no corresponde por este extremo reducir la respectiva sanción. - Cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa: En el presente caso, - tal como ha sido analizado de manera previa- TELEFÓNICA mantiene devoluciones pendientes correspondientes a interrupciones ocurridas en el segundo semestre 2018, así como la remisión de información sobre aquellas y de la totalidad de la información solicitada en la carta N° 1216-GSF/2019. En tal sentido, no corresponde por este extremo reducir la respectiva sanción. - Reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa: Sobre el particular, en la medida que TELEFÓNICA mantiene devoluciones pendientes y no ha cumplido con remitir la información solicitada en la medida correctiva, se veri fi ca que la referida empresa no ha cesado la conducta imputada (artículo 3 de la RESOLUCIÓN 016), y, por tanto, no es posible la reversión de los efectos derivados de la infracción cometida, toda vez que se mantienen a la fecha. - En cuanto a la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora: TELEFÓNICA no alegó ni acreditó la adopción de medidas orientadas a asegurar la no repetición del incumplimiento detectado. Atendiendo a ello, esta instancia considera que, en el presente caso, no concurre ninguno de los factores atenuantes de la responsabilidad establecidos en el numeral 2) del artículo 257 del TUO de la LPAG y en el numeral i) del artículo 18 del RGIS. 3.3. Capacidad económica del infractor. – El artículo 25 de la LDFF establece que las multas no pueden exceder el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, toda vez que las acciones de supervisión se iniciaron en el año 2022, la multa a imponerse no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA en el año 2021. 3.4. Evaluación de la aplicación retroactiva de la Nueva Metodología de Multas. - TELEFÓNICA mani fi esta que el 1 de enero de 2022, se publicó en el Diario O fi cial “El Peruano”, la Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL, Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores Tramitados ante el OSIPTEL (Metodología de Multas - 2021), cuya vigencia rige a partir de la fecha de su publicación. En tal sentido, para la empresa operadora, se advierte una modi fi cación que reforma la metodología de cálculo de multa, revirtiendo el orden del otro método vigente que se sustentaba en, primero, cali fi car a la infracción (leve, grave y muy grave), para luego, graduar la multa a imponer. Añade que, este nuevo escenario abre un espacio para la aplicación de la excepción a la irretroactividad consagrado en el artículo 248 del TUO de la LPAG, la cual permite que las nuevas normas produzcan un efecto retroactivo cuando favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en la tipifi cación, sanción, prescripción como en ejecución.En esa línea, TELEFÓNICA hace alusión a un pronunciamiento emitido por el Consejo Directivo en la Resolución N° 071-2022-CD/OSIPTEL ( ANEXO 2 ) donde dicha Instancia interpreta la aplicación de la retroactividad benigna a propósito de la entrada en vigencia de la Metodología de Multas - 2021. Del mismo modo, la empresa indica que respecto al análisis de favorabilidad entre la Metodología de Multas – 2021 con la Guía de Multas - 2019, siendo que esta última resultaría aplicable, al ser la norma vigente al momento de la comisión de las infracciones, el Consejo Directivo en la Resolución N° 065-2022-CD/OSIPTEL ( ANEXO 3 ) ha señalado que la Metodología de Multas – 2021 debe ser aplicada cuando es más bene fi ciosa para el administrado. Complementariamente, la entidad supervisada trae a modo de ejemplo, como aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, la Resolución N° 113-2022- CD/OSIPTEL ( ANEXO 4 ), donde el Consejo Directivo redujo la multa impuesta a TELEFÓNICA 22 de 51 UIT a 42,5 UIT, dado que la Metodología de Multas – 2021 era más favorable para el administrado. Conforme se indicó de manera previa, atendiendo a los hechos acreditados en el presente PAS, así como, luego de haberse analizado cada uno de los criterios propios del Principio de Razonabilidad; se obtuvo la siguiente sanción: - Una multa de 150 UIT 23 por la comisión de la infracción tipi fi cada en el artículo 25 del RGIS y, cali fi cada como grave en el artículo 5 de la RESOLUCIÓN N° 016, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 3 de la referida resolución. No obstante, cabe resaltar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora de la Administración Pública es el Principio de Irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el cual establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción por parte de los administrados 24; sin embargo, dicho principio tiene como excepción a la retroactividad benigna. Al respecto, la aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se le aplica una norma que entró en vigencia después de que este se produjera; es decir, en el supuesto de que una nueva norma establezca de manera integral una consecuencia más bene fi ciosa en comparación con la norma que estuvo vigente cuando se cometió la infracción, debe aplicarse retroactivamente la nueva norma por ser más bene fi ciosa, pese a que ella no haya estado vigente al momento de la comisión del hecho ilícito. De acuerdo a la precitada disposición del TUO de la LPAG, las disposiciones sancionadoras posteriores deberán referirse a la (i) tipi fi cación de la infracción, (ii) los plazos de prescripción o (iii) la sanción en sí. Dicho eso, debe de señalarse que con fecha 11 de diciembre de 2021, se publicó la Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL a través de la cual se aprobó la Metodología de Multas - 2021, la cual entró en vigencia el 1 de enero del 2022 25. En esa línea, el Consejo Directivo ha establecido mediante la Resolución N° 071-2022- CD/OSIPTEL (ANEXO 2 ) que la variación en la sanción se encuentra dentro de los supuestos de aplicación de retroactividad en caso favorezca al infractor; y, en tal sentido, corresponderá analizar en cada caso en particular si la metodología vigente resulta más favorable respecto al cálculo de la multa a ser impuesta. Ahora bien, respecto al análisis de favorabilidad entre la Metodología de Multas - 2021 con la Guía de Cálculo - 2019, siendo que esta última resultaría aplicable, al ser la norma vigente al momento de la comisión de las infracciones, el Consejo Directivo mediante la Resolución N° 065-2022-CD/OSIPTEL ( ANEXO 3 ) ha señalado que 26: “(…) la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021, respecto a las nuevas fórmulas, parámetros y montos fi jos, podría fi jar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior, según las particularidades de cada caso en concreto. En ese sentido, podría darse el caso que la sanción calculada bajo la Metodología de Cálculo de Multas - 2021 sea menor, inclusive, al tope mínimo legal previsto para