TEXTO PAGINA: 46
46 NORMAS LEGALES Viernes 5 de mayo de 2023 El Peruano / aproxima con el valor promedio histórico de la multa que la empresa operadora hubiera recibido como resultado de la veri fi cación del incumplimiento de las obligaciones que se encuentran asociadas directamente a la información requerida que, en el presente caso, se re fi ere a los Artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso. Asimismo, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, este Colegiado reitera que la información presentada con posterioridad al inicio del presente PAS, la cual fue solicitada a través de la carta N° 2495-DFI/2021, no exime de responsabilidad a TELEFÓNICA frente al incumplimiento del literal a) del Artículo 7 del RGIS. b) Sobre la reincidencia asociada al incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso El Artículo 18 del RGIS establece lo siguiente:“Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Bene fi cio por Pronto Pago (…)ii) Son considerados factores agravantes de responsabilidad los siguientes: a) ReincidenciaSe considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado fi rme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó fi rme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el OSIPTEL incrementará la multa en un cien por ciento (100%). El monto fi nalmente a imponerse en ningún caso podrá ser inferior o igual al monto de la multa impuesta para la infracción anterior. (…)” [Subrayado agregado] Al respecto, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, el Artículo 18 del RGIS, en concordancia con el literal e) del Artículo 248 del TUO de la LPAG no contemplan la exigencia asociada a la veri fi cación de identidad de hechos, esto es, que, a efectos de aplicar la reincidencia, se trate de las mismas líneas móviles y periodos supervisados, como alega TELEFÓNICA; por lo que este Colegiado coincide con la posición adoptada por la Primera Instancia, en el sentido que si bien los periodos supervisados y los números de los abonados afectados podrían ser distintos en ambos casos, ello no signi fi ca que no exista una identidad en cuanto a la conducta generadora y hechos veri fi cados, pues en ambos casos las conductas que generan el hecho infractor son las mismas, es decir la conducta típica y el supuesto de hecho son iguales (esto es, efectuar devoluciones fuera de plazo asociadas a líneas con el servicio activo y no realizar devoluciones respecto a las líneas con el servicio inactivo). Así, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que, conforme al PAS seguido en el Expediente N° 071-2019-GG-GSF/PAS, a través de la Resolución N° 276-2019-GG/OSIPTEL, confi rmada mediante Resolución N° 041-2020-CD/ OSIPTEL noti fi cada el 13 de marzo de 2020, se sancionó a TELEFÓNICA por el incumplimiento del Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso; toda vez que, respecto al segundo semestre del 2017: (i) efectuó devoluciones fuera de plazo a 1 220 246 líneas con el servicio activo; y, (ii) no realizó devoluciones asociadas a las 150,141 líneas con el servicio inactivo; es decir, la misma conducta infractora detectada en el presente PAS. Por ende, considerando que la conducta infractora materia del presente PAS fue detectada durante el segundo semestre de 2020, dentro del plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó fi rme la Resolución N° 041-2020-CD/OSIPTEL; este Colegiado coincide con la Primera Instancia en tanto se ha con fi gurado la reincidencia respecto del incumplimiento del Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso; con lo cual, incluso aplicando retroactivamente la metodología 7 de cálculo más bene fi ciosa para TELEFÓNICA, este Colegiado advierte que la multa base asciende a 36 UIT y, en consecuencia, la multa fi nal correspondería a 71,9 UIT. No obstante, conforme a la Resolución N° 271-2022- GG/OSIPTEL, y en virtud del Principio de Razonabilidad y los parámetros establecidos en el Artículo 25 de la LDFF, la Primera Instancia sancionó con 50 UIT, considerando que la cali fi cación de la infracción detectada es leve. c) Sobre la existencia o no de intencionalidad en la conducta infractora Conforme a lo señalado por el Consejo Directivo 8, corresponde precisar que, para la con fi guración del tipo infractor, no es necesaria la intencionalidad en la conducta infractora del agente, sino que puede con fi gurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. No obstante, en el presente PAS, dicho criterio no ha sido considerado al momento de imponer las sanciones por los incumplimientos del Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso y del Artículo 7 del RGIS. Conforme a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo. IV. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONESDe conformidad con el Artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario O fi cial El Peruano, cuando hayan quedado fi rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo. Por tanto, de rati fi car el Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA, entre otros, por la comisión de la infracción prevista en el literal a) del artículo 7 del RGIS, corresponderá la publicación en el Diario O fi cial El Peruano. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 090-OAJ/2023 del 4 de abril de 2023, emitido por la Ofi cina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 922/23 de fecha 18 de abril de 2023. SE RESUELVE:Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 359-2022-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) La noti fi cación de la presente Resolución y del Informe N° 090-OAJ/2023 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario O fi cial “El Peruano”; (iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 090-OAJ/2023 y de las Resoluciones Nº 271-2022-GG/OSIPTEL y 359-2022-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la O fi cina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fi nes respectivos.