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57 NORMAS LEGALES Viernes 5 de mayo de 2023 El Peruano / Conforme a la Guía de Multas – 2019 y con relación al incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, la estimación del bene fi cio ilícito es mediante la cuanti fi cación de: (i) el costo evitado; y, (ii) el ingreso ilícito. Así, respecto al bene fi cio ilícito, este Consejo coincide con la Primera Instancia, en el sentido que, los costos evitados se encuentran representados por los costos que TELEFÓNICA debió asumir para: (i) contar con el mantenimiento del sistema que permita realizar devoluciones de acuerdo al marco normativo; y, (ii) contar con personal que mantenga la información de abonados afectados y que programe las devoluciones correspondientes; acciones que no ha asumido TELEFÓNICA, pues caso contrario, el Organismo Regulador no habría veri fi cado el incumplimiento de lo previsto en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, durante el primer y segundo semestre de 2019. Del mismo modo, en cuanto a los ingresos ilícitos, este Consejo comparte lo sostenido por la Primera Instancia, en tanto aquellos se encuentran constituidos por los ingresos que la referida empresa habría obtenido de forma ilícita producto de la infracción, tales como: (i) el costo de oportunidad (intereses generados) por haber realizado una devolución fuera del plazo establecido; y, (ii) los montos no devueltos, los cuales aún se mantienen pendientes al periodo de graduación de la multa. Por su parte, con relación al incumplimiento del literal a) del artículo 7 del RGIS, en línea con lo señalado por la Primera Instancia, el bene fi cio ilícito se aproxima con el valor promedio histórico de la multa que la empresa operadora hubiera recibido como resultado de la verifi cación del incumplimiento de las obligaciones que se encuentren asociadas directamente a la información requerida que, en el presente caso, se refería al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, cuyo incumplimiento se encuentra tipi fi cado como infracción leve. De este modo, no remitir la información o hacerlo fuera de plazo, limita el ejercicio de la función supervisora del OSIPTEL, en tanto impide veri fi car el cumplimiento de determinada obligación con la amplitud que se pretende; lo cual podría incidir en la cuantía fi nal de la sanción que podría imponerse. Respecto de la probabilidad de detección como criterio para reducir los montos de las multas impuestas en la Resolución N° 00220-2021-GG/OSIPTEL, según lo invocado por TELEFÓNICA; es preciso señalar que una probabilidad de detección alta no siempre implica necesariamente que la cuantía de la multa será la más cercana al límite mínimo de la infracción en función a su cali fi cación, pues, además de que la probabilidad de detección no es un atenuante, debe indicarse que toda sanción no es resultado de un único criterio; por lo que, el hecho de que la probabilidad de detección sea alta no podría determinar de forma individual la cuantía de una sanción administrativa. Por lo expuesto, se descartan los argumentos alegados por TELEFÓNICA en este extremo. 4.3 Respecto a la imposibilidad de devolver directamente a los abonados inactivos.- TELEFÓNICA señala que, conforme a la resolución impugnada para efectos de la devolución, esta se acreditaría con la realización de la entrega efectiva de los montos correspondientes se trate de abonados activos o inactivos, desconociendo que para los casos de los abonados inactivos, ya la Gerencia General y también el Consejo Directivo del OSIPTEL han dictaminado que, excepcionalmente, se puede acreditar el cumplimiento de la devolución con la realización de los esfuerzos necesarios para poner a disposición del abonado inactivo el monto que le corresponde sea devuelto. En ese sentido, sostiene que se debe aceptar que sí se realizaron devoluciones líneas inactivas del periodo evaluado en el PAS, algunas de ellas incluso en el tiempo concedido. Respecto a los argumentos planteados por TELEFÓNICA, en línea con lo desarrollado por la primera instancia, es pertinente tener en cuenta el pronunciamiento emitido por el Consejo Directivo a través de la Resolución N° 071-2020-CD/OSIPTEL 5, señalando que se considerará como cumplida la obligación de devolver, cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes. Asimismo, se estableció que, la baja del servicio, por sí misma, no debe ser considerada como una imposibilidad para realizar la devolución; por ende, la empresa operadora se encuentra en la obligación de ejecutar las acciones destinadas en el cumplimiento de su obligación, esto es, poner en conocimiento respecto a los montos a favor de los ex abonados y realizar la devolución dentro del plazo legal. En esa misma línea se determinó que de manera excepcional, y atendiendo al Principio de Razonabilidad, se podría valorar para la graduación de la sanción que la empresa operadora haya desplegado todos los esfuerzos para poner a disposición de dicho abonado las devoluciones pendientes, a fi n de dar cumplimiento a su obligación; siendo que en el presente PAS conforme a lo indicado a través de la Resolución N° 0220-2021-GG/OSIPTEL, dicha situación solamente se presentó sobre 4 líneas correspondientes al primer semestre del 2019 y dos líneas correspondientes al segundo semestre del 2019. En este punto, resulta importante indicar que, mediante la Resolución N° 029-2019-CD/OSIPTEL 6, el Consejo Directivo ha señalado que, a efectos de analizar el cese de la conducta infractora, se debe tomar en cuenta la totalidad de los hechos que comprende esta; siendo que en el presente caso la primera instancia verifi có que si bien TELEFÓNICA efectuó devoluciones fuera de plazo 7 (en algunos casos con más de 500 días de extemporaneidad), también mantenía devoluciones pendientes respecto de 84 569 líneas (primer semestre de 2019) y 52 657 líneas (primer semestre de 2019); circunstancias que fueron tomadas en cuenta al momento de determinar los montos de multa a imponer. Sin perjuicio de ello, conforme al Principio de Retroactividad Benigna resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipi fi cación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí. Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto las multas impuestas a través de la Resolución N° 0220-2021-GG/OSIPTEL fueron calculadas considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del OSIPTEL (Guía de Multas - 2019), corresponde evaluar si la Metodología del Cálculo de Multas (vigente desde el 1 de enero de 2022) podría fi jar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior. Bajo tales consideraciones, se solicitó que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas; en ese sentido, a través del Memorando N° 00632-DPRC/2022, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo. ▪ Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso: Tal como se indica en el numeral 4.12 de la Metodología de Cálculo de Multas, el enfoque de graduación de las multas se basa en la cuanti fi cación del bene fi cio ilícito, el cual no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas. Así, en la estimación del bene fi cio ilícito se consideran dos subcomponentes: (a) el costo evitado, empleando el parámetro Mantygest y (b) el ingreso ilícito por intereses de los montos adeudados que se generaron fuera del plazo de devolución, así como los montos que no habrían sido devueltos. A continuación, el valor estimado del bene fi cio ilícito es evaluado a valor presente y ponderado por una ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora, siendo que esta infracción posee una probabilidad de detección alta. En ese sentido, en virtud