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61 NORMAS LEGALES Viernes 5 de mayo de 2023 El Peruano / OSIPTEL - en la que se revocó la sanción impuesta toda vez que de los casos que habían sustentado el PAS, solo se mantendría un incumplimiento – corresponde tener en cuenta el tipo de incumplimiento y el impacto que este genera. Así, mientras que en el caso de la Resolución N° 229-2018-CD/OSIPTEL se hubiese sancionado por la “no conservación de un mecanismo de contratación” que afectó a un solo abonado; en el presente PAS, si bien el incumplimiento involucró solo un (1) punto de venta que no fue reportado al Osiptel, fueron veinte (20) los servicios móviles que fueron contratados en dicho punto de venta, en las cuales no se habría observado distintos derechos de los abonados, como brindarles la información correcta sobre el servicio a contratar o que el procedimiento de contratación se haya llevado conforme a la normativa vigente. b) En cuanto al juicio de necesidad: Se advierte que, en línea con el análisis efectuado por la Primera Instancia, se descarta la posibilidad de imponer otras medidas menos gravosas, tales como: i) Comunicación preventiva, toda vez que los hechos que dieron inicio al presente PAS fueron analizados en el marco de una supervisión -y no de un monitoreo- iniciada en el año 2021; ii) Medida de advertencia, al no encontrarse dentro de los supuestos contemplados en el Artículo 30 del texto anterior del Reglamento General de Fiscalización, y; iii) Medida Correctiva, toda vez que el bene fi cio ilícito es elevado, la probabilidad de detección es muy baja y no es la primera vez que la empresa incumple con la obligación. Asimismo, se consideró la trascendencia del bien jurídico protegido, siendo que el inicio del presente PAS es la única medida viable para persuadir a TELEFÓNICA a que, en lo sucesivo, adecue su conducta. Adicionalmente, cabe anotar que no es la primera que TELEFÓNICA es sancionada por cometer la infracción asociada al incumplimiento del Artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; puesto que, en los expedientes N° 125-2019-GSF/PAS, N° 00011-2020-GG-GSF/PAS y N° 030-2020-GG-GSF/PAS, se sancionó el mismo incumplimiento. c) Respecto al juicio de proporcionalidad: La sanción de multa de 7,55 UIT ha sido calculada teniendo en cuenta los criterios de graduación previstos en el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG y acorde a lo establecido en la Guía de cálculo para la determinación de procedimientos administrativos del Osiptel, aprobada mediante Acuerdo 726/3544/19, de fecha 26 de diciembre de 2019 (Guía de Cálculo de Multas), encontrándose dentro del límite máximo establecido en el Artículo 25 de la LDFF (8). En virtud a lo expuesto, la decisión de iniciar el PAS por la DFI, así como la imposición de la sanción de multa por la Primera Instancia se encuentran acordes a los sub-Principios del Principio de Proporcionalidad (Idoneidad, necesidad y proporcionalidad). Finalmente, respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA en el sentido que sí había reportado el punto de venta, acorde fue señalado en la Resolución Impugnada, el hecho que dicha empresa haya cumplido con reportar el punto de venta ubicado en “Av. Tomas Moscoso 1266 a lado de Funeraria Torres-El Porvenir-Trujillo-La Libertad“ del 30 de julio del 2020 al 29 de enero de 2021, no desvirtúa de ninguna forma el incumplimiento del Artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso en la medida que a la fecha en que se efectuó la contratación de los veinte (20) servicios móviles en el punto de venta “Tito Wilmer Julián Gutiérrez” -del 04 al 07 de mayo de 2021- con la dirección antes indicada, dicho punto de venta no había sido reportado al buzón distribuidores_autorizados@osiptel.gob.pe, siendo que dicha omisión se ha presentado desde el 05 de febrero de 2021. En virtud a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad.4.2. Sobre la aplicación de medidas menos gravosas. Sobre el particular, de la revisión de la Resolución N° 253-2022-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia efectuó la evaluación de las tres dimensiones del Test de Razonabilidad (idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad), en la cual determinó que el inicio del presente PAS, resultaba ser la medida más razonable frente a los incumplimientos asociados a los Artículos 11-A y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. Sin perjuicio de ello, atendiendo lo alegado por TELEFÓNICA, se indica lo siguiente: - Con relación al juicio de idoneidad o adecuación: Se advierte que la Primera Instancia no desconoció el enfoque responsivo que debe orientar las labores del Osiptel, al indicar que es importante contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones. Sin embargo, estas herramientas que son situadas por Braithwaite en una pirámide (Pyramid Enforcement), no constituyen una estructura rígida, sino que funciona de forma fl exible a fi n de adaptarse a las circunstancias correctas. En tal sentido, el presente PAS resulta ser una medida efi caz que buscar generar un efecto disuasivo de modo tal que la empresa citada adopte las medidas necesarias que garanticen que en el futuro utilice un sistema de verifi cación biométrica de huella dactilar en la totalidad de las contrataciones de servicios públicos móviles que realice y remita al Osiptel la información de todos sus puntos de venta. - Con relación al juicio de necesidad: Se advierte que la Primera Instancia realizó la evaluación de medias menos gravosas, tales como las comunicaciones preventivas, medidas de advertencias y medidas correctivas, concluyendo que el inicio del presente PAS es la medida más razonable frente a los incumplimientos detectados en el presente PAS. - Con relación al juicio de proporcionalidad: Se advierte que el inicio del presente PAS resulta proporcional con la fi nalidad que se pretende alcanzar, a fi n que la empresa operadora no vuelva a incurrir en las infracciones tipi fi cadas como leve y muy grave en los Artículos 2 y 4 del Anexo N° 5 del TUO de las Condiciones de Uso, respectivamente. Asimismo, en línea con la Primera Instancia corresponde señalar que la documentación remitida por TELEFÓNICA no acredita la implementación de medidas a fi n de no volver a incurrir en el incumplimiento del primer párrafo del Artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso. De igual forma, TELEFÓNICA no ha presentado información alguna que acredite que, una vez cometido el incumplimiento del Artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso haya implementado medidas destinadas a asegurar la no repetición de dicha conducta infractora. Con relación a lo indicado por TELEFÓNICA sobre la verifi cación de un (1) caso asociado al incumplimiento al Artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, cabe indicar que ello ha sido desarrollado en el acápite anterior. De otro lado, respecto a la posibilidad imponer una medida correctiva corresponde señalar que, en virtud de la entrada en vigencia de la Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, publicada el 20 de abril de 2017, se advierte que, conforme a su Exposición de Motivos, dichas medidas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido bene fi cio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de tal modo, que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula. Sin embargo, dicho escenario, no se verifi ca en el presente PAS, en tanto la probabilidad de detección de ambos casos es media y muy baja. En ese sentido, respecto a la solicitud de TELEFÓNICA a fi n de que se tenga en consideración los pronunciamientos del Consejo Directivo en los cuales se aplicó una medida correctiva, cabe tener en cuenta lo siguiente: