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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 10 DE MAYO DEL AÑO 2023 (10/05/2023)

CANTIDAD DE PAGINAS: 114

TEXTO PAGINA: 36

36 NORMAS LEGALES Miércoles 10 de mayo de 2023 El Peruano / Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del RGIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓNLos fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA son los siguientes: 3.1. Los resultados obtenidos para los CCPPUU imputados no son idóneos, dado que provendrían de equipos que presentaban defectos y no eran idóneos para realizar mediciones. 3.2. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad debido a que el OSIPTEL habría realizado una previsión confusa y antitécnica para determinar el supuesto de hecho infractor. 3.3. La aplicación del Instructivo aplicable al Procedimiento de Medición y Cálculo de los Indicadores de calidad móvil para centros poblados urbanos: Tiempo de Entrega de Mensajes de Texto (TEMT), Calidad de Cobertura de Servicio (CCS) v Calidad de la voz (CV) aprobado por la Resolución de Gerencia General N° 00031-2021-GG/OSIPTEL (en adelante, el instructivo) sería inválida debido a que no habría sido publicado correctamente en el diario o fi cial El Peruano, siendo que el OSIPTEL no podría aplicar sanciones por actos derivados del Instructivo por la garantía de la represión de actos lesivos homogéneos. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO4.1. Respecto a la medición con equipos supuestamente defectuosos TELEFÓNICA a fi rma que la DFI habría realizado mediciones durante el periodo primer semestre de 2021 con el uso de equipos de medición que presentaban defectos y no eran idóneos para realizar mediciones, esto debido a que de acuerdo al listado de equipos utilizados para realizar las mediciones de veri fi cación de los 4 CCPP imputados, se habrían utilizado equipos de medición que fueron revisados en acciones de mantenimiento contratadas por el Osiptel por la empresa MEG PERU S.A. C., la cual señalaría que “durante las pruebas de funcionamiento del equipo Nemo lnvex 1 (Equipo 8 - Chasis Activo S/N 14255070), se habría encontrado que la fuente de alimentación externa estaba quemada. Asimismo, el cargador de la laptop también habría estado quemado” Por otro lado, a fi rman que dicho equipo, así como el equipo Anita Nemo - lnvex 14255075 no mostraría en todas las tarjetas los SIM Card de TELEFÓNICA. Por lo tanto, arguyen que los resultados obtenidos no son idóneos, al provenir de equipos que no cuentan con SIM Card de Telefónica. Al respecto, como ya lo señaló la DFI y la Gerencia General, es preciso recalcar que los documentos mencionados por la empresa operadora, se re fi eren a mantenimientos realizados por el Osiptel en el primer semestre del 2022, a los equipos (de Series 14255075 y 14255070) que fueron utilizados para la medición de los indicadores CCS y CV; esto quiere decir, que el mantenimiento se realizó 2 semestres posteriores al semestre de ejecución de las mediciones que sustentan la sanción impuesta a la empresa en el presente PAS. Por otro lado, sobre lo alegado por TELEFÓNICA respecto a que tanto la fuente externa de poder como el cargador de la laptop del equipo Nemo Invex I (Equipo 8 – Chasis Activo S/N 14255070) se encontraban quemados, la Gerencia General ya señaló en la Resolución N° 273-2022-GG/OSIPTEL que no es necesario el uso de dicha fuente de poder para realizar las mediciones en el campo; toda vez que el equipo obtiene energía eléctrica del inversor conectado a la batería del vehículo utilizado como soporte móvil durante la ejecución del drive test; así también, debe precisarse que el cargador de la laptop fue reemplazado por otro cargador con las mismas características; toda vez que, de no haberse realizado el reemplazo señalado hubiera sido materialmente imposible utilizar ese equipo informático para la ejecución de las respectivas mediciones. En ese sentido, tal como puede advertirse, los referidos accesorios no forman parte indispensable del instrumental necesario para realizar las mediciones, por lo que no afectan las mismas. Cabe precisar, que la funcionalidad y operatividad del equipo Anite Nemo Invex I con número de serie del chasis activo 14255070 fue certi fi cado en el literal e, numeral 2 de la sección II del “Informe: Primer Mantenimiento Preventivo de Equipos Nemo Invex I y Nemo Invex II” de fecha 11 de febrero de 2022, así como en el Certi fi cado de Mantenimiento y Calibración. Respecto a la a fi rmación de TELEFÓNICA sobre los equipos Anite Nemo-Invex 14255070 y Anite NemoInvex 14255075 de que no contarían con el SIM Card de TELEFÓNICA, se mencionó en reiteradas ocasiones que los SIM Cards que tenían los dispositivos al momento del mantenimiento, no son necesariamente los mismos que se utilizaron durante la medición, ya que, si ese hubiera sido el caso, habría sido imposible conseguir los resultados de la red en cuestión. Sin perjuicio de ello, la DFI sostiene que la falta de los SIM CARD durante la ejecución del mantenimiento, no afecta el funcionamiento del equipo de medición, tal como se indica en el literal g, numeral 2 de la sección II del “Informe: Primer Mantenimiento Preventivo de Equipos Nemo Invex I y Nemo Invex II” de fecha 11 de febrero de 2022, así como en el Certi fi cado de Mantenimiento y Calibración, donde, por ejemplo, se certi fi ca la funcionalidad y operatividad del equipo Anite Nemo Invex I con número de serie del chasis activo 14255075. Por lo tanto, quedan desvirtuados los argumentos de TELEFÓNICA respecto a este punto. 4.2. Respecto a la vulneración del Principio de Tipicidad TELEFÓNICA argumenta que se habría vulnerado el Principio de Tipicidad debido a que se habría realizado una previsión confusa y no técnica para determinar los supuestos de hecho infractores, ya que para identi fi carlos con exactitud se tendría que realizar una tarea de “arqueología jurídica”, ya que se exigiría al administrado revisar los Anexos N° 8, 9, 10, 15 y 17 del Reglamento de Calidad. Por ello, es que el Osiptel habría decidido reorganizar su entramado normativo a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 129-2020-CD/OSIPTEL, mediante la cual habría reordenado la antigua distribución en el Anexo 2 de la citada resolución. Además, TELEFÓNICA hace referencia a lo señalado por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con subespecialidad en temas de mercado de la Corte Superior de Lima en su Resolución N° 9 en la que, según re fi ere, se habría indicado que, de haberse mantenido aún vigente la antigua redacción del Reglamento de Calidad para regular las mediciones de los indicadores CV y CCS, se habría con fi gurado una afectación al Principio de Tipicidad. Por lo tanto, la empresa operadora alega que al no ser taxativa la norma, permite interpretar su aplicación de manera diferente a la que viene realizando el Osiptel, en aplicación del Principio de In Dubio Pro Administrado. En relación a lo señalado por TELEFÓNICA, es preciso citar el Principio de Tipicidad previsto en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el cual señala: “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (…) 4. Tipicidad. - Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipi fi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especi fi car o graduar aquellas dirigidas a identi fi car las conductas o determinar