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42 NORMAS LEGALES Miércoles 10 de mayo de 2023 El Peruano / Adicionalmente a ello, este Colegiado no comparte lo señalado por la Primera Instancia en el sentido que el cese de la comercialización de las tarifas promocionales conlleva al cese de la conducta infractora, en la medida que corresponde tener presente que en el presente caso la conducta imputada está vinculada al haber excedido el plazo de vigencia de una tarifa promocional, es decir, el haber aplicado por más de 180 días una tarifa promocional, y no por su comercialización. En tal sentido, si bien la Primera Instancia determinó el cese de la conducta, aplicando un atenuante de responsabilidad, en virtud en la prohibición de la reforma en peor, regulada en el numeral 258.3 del artículo 258 del TUO de la LPAG, no se determina una condición más grave para TELEFÓNICA 9. Finalmente, con relación al pronunciamiento de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el expediente N° 04493-2019-0-1801-JR-CA-06, es preciso indicar que dicho caso di fi ere del evaluado en el presente PAS, toda vez que el Osiptel no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que efectúa la evaluación de la con fi guración de los supuestos de aplicación en los casos en concreto, acorde a lo establecido por el TUO de la LPAG. En virtud a lo expuesto, no corresponde la aplicación de la condición eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. 4.3. Sobre la graduación de la sanción Sobre el particular, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, establece que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Asimismo, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. No obstante, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento cali fi cado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación: a) El bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) EI perjuicio económico causado;e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó fi rme la resolución que sancionó la primera infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Ahora bien, de la revisión de la Resolución N° 233- 2022-GG/OSIPTEL, así como la Resolución N° 286-2022-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia sí efectúo una evaluación de todos los criterios establecidos por el TUO de la LPAG, conforme se detalla a continuación: a) Respecto al bene fi cio ilícito.- Si bien acorde a lo señalado por la Primera Instancia, este bene fi cio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también el costo no asumido por las empresas operadoras para dar cumplimiento a las normas, en el presente caso se advierte que a efectos de calcular el bene fi cio ilícito, únicamente se consideró el ingreso ilícito obtenido por TELEFÓNICA, respecto a la Tarifa Promocional denominada “Paquete de datos de 1GB mensual durante 12 meses” que no debió ser ofrecida, puesto que, el plazo de la misma era superior a seis meses. Ello considerando la rentabilidad que habría obtenido por el ingreso de S/ 5,00, por cada uno de los 262 966 abonados que contrataron la tarifa promocional. Así, cabe resaltar que no se trata de especulaciones, sino que se ha tomado la información que obra en el SIRT y da cuenta del monto de la Tarifa Promocional, así como la información proporcionada por la misma TELEFÓNICA respecto a la cantidad de abonados que adquirieron dicha tarifa promocional. b) Respecto a la probabilidad de detección.- Coincidimos con la Primera Instancia, en el sentido que, la probabilidad de detección asociada al incumplimiento literal (i) del artículo 26 del Reglamento General de Tarifas, es baja, dado que el alcance de la conducta infractora es aislado, no es observable por los afectados, y la disponibilidad de la información requiere de mayor esfuerzo para la veri fi cación de la conducta, puesto que este Organismo Regulador requiere recopilar y analizar información adicional para determinar si la conducta realizada por la empresa operadora es contraria o no a la normativa vigente. Asimismo, respecto al Informe Final de Instrucción N° 011-2020/DFI emitido en el Expediente N° 002-2020-GG-GSF/PAS, en el cual se imputó el mismo incumplimiento al literal (i) del artículo 26 del Reglamento General de Tarifas, este Colegiado coincide con lo señalado con la Resolución Impugnada, en el sentido que el Informe Final de Instrucción emitido por la DFI no es vinculante, tal es así que en dicho PAS la Gerencia General, a través de la Resolución N° 336-2020-GG/OSIPTEL, consideró que la probabilidad de detección respecto al incumplimiento del artículo 26 del Reglamento General de Tarifas, es baja. Asimismo, cabe indicar que TELEFÓNICA no impugnó dicha resolución. c) Respecto a la reincidencia. - Al respecto, el artículo 18 del RGIS prevé, como factor agravante de responsabilidad, la reincidencia, que implica la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado fi rme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó fi rme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el Osiptel incrementará la multa en un cien por ciento (100%). Adicionalmente, se dispone que el monto fi nalmente a imponerse en ningún caso podrá ser inferior o igual al monto de la multa impuesta para la infracción anterior. En atención a ello, corresponde indicar que la fi gura de la reincidencia, se aplica cuando la nueva infracción cometida se sustenta en hechos semejantes por los que el administrado fue sancionado anteriormente; dado que, del texto de la norma, no establece que se deban de tratar de idénticos hechos o circunstancias. Siendo ello así, conforme a lo sostenido por la Resolución Impugnada, se veri fi ca el mismo supuesto fáctico constitutivo de la infracción sancionada en el presente PAS, con los hechos sancionados en la Resolución N° 336-2020-GG/OSIPTEL; es decir, aplicar una tarifa promocional por un período superior a ciento ochenta (180) días calendario, el cual – en ambos casos – se encuentra tipi fi cado en el ítem 24 del Anexo N° 1 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Tarifas. Asimismo, se advierte que los hechos que motivan el presente PAS del 21 de julio de 2021 en adelante, se han cometido dentro del año de haber quedado fi rme la Resolución N° 336-2020-GG/OSIPTEL, esto es desde el 22 de enero de 2021 al 22 de enero de 2022. De otro lado, en cuanto al Informe N° 141-GSF/2020 correspondiente al Expediente N° 00062-2020-GG-GSF/PAS, se advierte que, a diferencia del presente caso, en el que la infracción y el tipo de conducta cometida es la misma, en dicho caso, se concluyó que no se con fi guraba la reincidencia, debido a que se consideró que la conducta no era la misma y que la naturaleza de las infracciones era distinta. De manera similar, en el caso de la Resolución N° 144-2022-GG/OSIPTEL, se advierte que no se aplicó la reincidencia de la infracción, dado que los hechos evaluados de la resolución fi rme eran distintos a los evaluados en el caso concreto. En efecto, en dicho caso la infracción que se habría cometido de manera reiterada era el incumplimiento de una medida correctiva, no