Norma Legal Oficial del día 23 de julio del año 2001 (23/07/2001)

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TEXTO DE LA PÁGINA 43

MORDAZA, lunes 23 de MORDAZA de 2001

NORMAS LEGALES

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Adicionalmente, es importante considerar que la explotacion del Aeropuerto supone el desarrollo de distintos negocios (por ejemplo: aterrizaje y despegue, duty free, estacionamiento, hotel) y ninguno de estos (con excepcion de la planta de abastecimiento de combustible) por si solo, puede generar un quince (15%) por ciento de los ingresos totales, lo que implica que el Concedente podria restringir o eliminar uno de estos negocios, sin que el Concesionario pudiera solicitar el restablecimiento del equilibrio economico, lo que resultaria totalmente arbitrario. Por otro lado, es importante senalar que aun cuando se reduzcan los umbrales o cuando se solicite el restablecimiento ante una MORDAZA que regule temas tarifarios, el otorgamiento del reestablecimiento economico, sera el resultado de un MORDAZA que no es automatico y que se iniciara con una solicitud debidamente fundamentada, que sera materia de una opinion tecnica de OSITRAN y que finalmente estara sujeta a la decision del Concedente. En otras palabras, siempre podra el Concedente denegar nuestra solicitud de considerarla infundada, aun cuando se hayan cumplido los supuestos consignados en el numeral en cuestion. De igual manera restringir la posibilidad de solicitar el restablecimiento del equilibrio economico a un plazo de dos (2) anos no hace mas que agravar la situacion que motiva los presentes cambios. Es inaceptable que el Concesionario deba soportar la alteracion del equilibrio economico por dos (2) anos MORDAZA de solicitar su restablecimiento, teniendo que afrontar durante este periodo los compromisos financieros asumidos. Ademas, es importante considerar como un referente legislativo, lo dispuesto por el Articulo 1444º del Codigo Civil, que consagra la nulidad de la renuncia a la accion de excesiva onerosidad, institucion que comparte elementos esenciales con la figura del restablecimiento del equilibrio economico. Para concluir, queremos senalar que en nuestra opinion, el Concesionario y el Concedente, tienen riesgos propios y riesgos compartidos, asumidos en virtud al presente Contrato. Asumimos en este sentido, que el fracaso del Proyecto es un riesgo compartido. Sin perjuicio de ello, se podria pensar que de acuerdo al texto original del numeral 26.2, la disminucion de ingresos o incremento de gastos por debajo del umbral del quince (15%) por ciento, es un riesgo exclusivo del Concesionario. En nuestra opinion, ello seria un error, pues claramente un perjuicio por encima de un umbral de tres (3%) por ciento y menor al de quince (15%) por ciento, podria generar para el Concesionario un riesgo de insolvencia, y en ese momento, dejaria de ser un riesgo exclusivo para pasar a ser un riesgo compartido. De hecho, por esta y otras razones, el Concedente podria beneficiarse al aceptar nuestra solicitud y de este modo aumentar la flexibilidad que los cambios propuestos, en cuanto a las causales y umbrales, le otorgarian. Las siguientes propuestas no implican aceptar de antemano que determinada situacion es un riesgo compartido, tan solo la posibilidad de poder sustentar ello, y por tanto, restablecer el equilibrio del Contrato.". Analisis de la DTIT: Con relacion a la modificacion propuesta, debe senalarse en primer lugar que no se ha demostrado en que medida la misma podria significar un mejoramiento de la concesion ni se ha acreditado la existencia de circunstancias nuevas que no pudieron ser conocidas ni previstas por las partes en la fecha de cierre. Si bien las consideraciones precedentes constituirian argumento suficiente para desvirtuar las solicitudes formuladas, esta en el interes de esta Division el presentar de manera explicita los alcances del contrato de concesion y los mecanismos de modificacion contenidos en el, aun cuando se considera que una responsabilidad basica del concesionario es tener una comprension adecuada de dicho contrato. En tal sentido, se puede mencionar, en primer lugar, que el regimen tarifario establecido o aprobado por OSITRAN esta expresamente excluido de las Leyes Aplicables y de las Normas cuya modificacion podria dar lugar a la ruptura del equilibrio economico de la concesion. Por lo tanto, aun cuando su aplicacion implique una reduccion de los ingresos o un incremento de los costos por encima del 15%, y hubieran transcurrido

dos anos de vigencia de la concesion, no podria recurrirse a esta figura contractual. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el MORDAZA detras de la exclusion de la regulacion tarifaria del ambito de Leyes Aplicables y Normas, susceptibles de ser causales de ruptura del equilibrio economico, procura fortalecer la capacidad del OSITRAN para realizar los ajustes y aprobaciones de tarifas requeridos sobre una base tecnica, apelando al analisis de diversos factores economicos. En tal sentido, introducir la posibilidad de que cualquier disposicion sobre el particular pueda resultar inaplicable por conducir a la declaracion de ruptura del equilibrio economico implicaria anular en la practica cualquier regulacion tarifaria efectiva. Tambien es pertinente indicar -con relacion al argumento del concesionario por el cual la exclusion analizada contradice lo senalado en el numeral 26.5 del contrato- que el mismo presenta una inconsistencia logica, en tanto afirma que, dado que existe la posibilidad -a partir del MORDAZA ano de vigencia de la concesionde solicitar una variacion en las tarifas maximas en caso de algun cambio en el equilibrio economico, entonces deberia considerarse la modificacion del regimen tarifario como una causal de ruptura del equilibrio economico. Al respecto, debe senalarse con toda claridad que no es MORDAZA que como resultado de una variacion en las tarifas se pueda invocar un ajuste en las tarifas maximas, ya que lo que senala el numeral 26.5 del contrato es que "al final del MORDAZA ano de vigencia de la concesion, OSITRAN por iniciativa propia o a solicitud del Concesionario, podra efectuar una revision y modificacion de las Tarifas Maximas, siempre que dicha revision y modificacion sea necesaria debido a una alteracion sustancial e imprevisible del equilibrio economico del presente Contrato, a base de las tarifas y de los otros ingresos cobrados por el Concesionario, los mismos que seran evaluados y calificados por OSITRAN a dicho efecto y comparados con los costos relativos a un sistema eficiente de gestion determinado por OSITRAN." Como puede apreciarse, nada indica que la revision de tarifas maximas contemplada en el numeral precedente deba realizarse ante cambios en el regimen tarifario, lo cual constituiria una evidente contradiccion. En otro orden de cosas, la propuesta de reduccion de los umbrales para solicitar el restablecimiento del equilibrio economico no merece mayor analisis, dada la ausencia de un sustento adecuado. Sin embargo, podemos senalar que la propia Propuesta Tecnica asume tres escenarios en sus proyecciones de trafico de pasajeros (variable fundamental para la estimacion del flujo de ingresos de la concesion): uno optimista, uno pesimista y un escenario esperado. En efecto, la tabla 11 de la Seccion 2.2.1 de la Propuesta Tecnica del Consorcio Frankfurt-Bechtel-Cosapi (folio 0250) consigna un trafico total de 21 735 075 pasajeros en el escenario esperado; 28 885 921 pasajeros en el escenario optimista, y 15 622 568 pasajeros en el escenario pesimista. Como puede apreciarse, el escenario optimista supera en 37.5% el escenario esperado, mientras que el escenario pesimista supone una reduccion del 28% en el flujo de pasajeros. Estas cifras muestran claramente que las proyecciones realizadas por el concesionario para la preparacion de su propuesta, contemplan la posibilidad de fluctuaciones dramaticas en las variables fundamentales que determinan los ingresos de la concesion, con lo cual se estima que todos los riesgos significativos asignados en virtud del contrato de concesion han sido debidamente asumidos. Con relacion al argumento por el cual el Concedente podria restringir o eliminar uno de los negocios del aeropuerto sin que se pueda solicitar el restablecimiento del equilibrio economico, lo que resultaria totalmente arbitrario, esta Division coincide en la calificacion final, pero senala que precisamente por ese motivo el concesionario puede considerarse adecuadamente protegido por los mecanismos establecidos en el contrato, y por las leyes aplicables en materia de garantias a la inversion privada de que tal eventualidad no ocurrira. Adicionalmente, el hecho que ninguna de las lineas de negocio del aeropuerto represente mas del 15% de los ingresos de la concesion (con excepcion de la planta de combustible), es una muestra de la solidez economica