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2.43 ¿Cómo conciliar las libertades de contratación y asociación con el derecho a no ser discriminado? En los locales que SE RESERVAN EL DERECHO DE ADMISION deberían explicitarse los motivos requeridos para el acceso (los mismos que deberán ser objetivos y justificables -por ejemplo: sólo mayores de edad, caballeros: corbata, damas: traje, zapatillas’- ) y aplicarse de manera razonable y consistente, sin distinciones, Dado lo cual, salvo los casos y causas o motivos justificables y que han sido adecuadamente informados al público, no habría ninguna otra razón para denegar el acceso de los consumidores a los establecimientos y locales, menos aún alguna que obedezca a una práctica discriminatoria. Loquese busca esevitarque bajo los supuestos de"sólo para socios "y "la reserva del derecho de admisión", se escondan prácticas discriminatorias. En este sentido, yen orden al respeto de la libertad de asociación, es importante desarrollar el tema de la información en los casos de la reserva del derecho de admisión o limitaciones por razones asociativas.“’ Son dos los supuestos que tenemos que evaluar: 1. Si el acceso es únicamente para socios y ello es adecuadamente informado al público, y en la práctica efectivamente sólo se permite el ingreso a socios. 2. Si se trata de una asociación o sociedad. pero que se presenta como proveedor abierto al público en el mercado. Es decir, que sin perjuicio de existir una forma asociativa (sociedad anónima, sociedad civil, asociación civil, etc.) ésta sea enrealidad la proveedora de un servicio dirigido en los hechos al público en general, En el primer supuesto, definitivamente no hay discusión Si los clubes o establecimientos de socios practican el que “nadie que no sea socio de tal club o discoteca. puede ingresara sus instalaciones”, pues podría bien tratarse de un acuerdo de los socios que es válido y que no genera mayor problema en tanto que es adecuadamente informado al ampli o espectro de potenciales consumidores que en base a las características del local, por ejemplo, quisieran elegirlo a éste entre sus opciones. Hay muchos ejemplos de locales que reservan el ingreso a sus instalaciones sólo para sus socios y lo hacen saber al público, por ejemplo, a través de la publicidad. " En este supuesto, si a una persona que no es socia se le niega el ingreso al establecimiento, no se trata de un acto de discriminación, pues contaba con la información suficiente para conocer las condiciones o requktos para el ingreso. Es el segando supuesto el que genera controversia. ¿Qlué ocurre en el caso que un establecimiento de socios, permite el ingreso de otras personas, esto es. ie presenta como proveedor al público (pues incluso en los folletos y guías de fines de semana publicitan sus servicios y productos al público en general) y de pronto sin causa justificada, o pretendiendo alegar el requisito de membresía, discriminan en el ingreso al local a determinadas personas por sus características físicas? En este caso, cuestionar la pr8ctica y plantear una solución a través de la precisión de la competencia de un ente como el Indtacopi, que supervise que casos como éstos no se den en el mercado, es plenamente válido, pues no se trata de una intromisión en la autonomm asociativa ni en la libertad contractual. Se trata de corregir y evitar una conducta que importa la dlscrlminación de los consumidores por motivos injustificados: Una práctica que amerita rechazo y corrección. 3. La inconveniencia de criminalizar la discriminación injustificada Dadas las funciones que el sistema penal debe cumplir y los costos involucrados en la administración del sistema, no es adecuado tipificar los actos de discriminación de consumidores en locales abiertos al público como delito. La utilización del poder del Estado para sancionar penalmente es una manifestación de l o que se ha venido a denominar como “ius imperiu m” o ejercicio de potestades pfiblicas. Est.a posibilidad de actuación es la respuesta más radical que ofrece el ordenamiento legal para la protección de bienrsjurídicor;. Es por ello que se entiende al derecho penal como “ultima ratio” o como un recurso extremo que implica, Incluso, afectar la libertad personal. De esta manera, el diseñ o de la política criminal debe estar orientada por lo que se conoce como “Derecho Penal Mínimo”. El sistema penal debe reservarse para c:~sos de afectación de bienes jurídicos absolutamente esenciales y que constituyan la base mínima para la convivenci.\ en sociedad. Es por ello que resulta plenamente justificado la protección de bienes juridicos tales como la vida (p.e. delito de homicidio), la libertad personal Cp.e. delito de secuestro) o la seguridad pública ‘p.r. delito de terronsmo). Sin que con ello se pretenda subestimar los problemas de la discriminación en el mercado, ni mucho menos abogar porque sean aceptadas, conslderamos que el ordenamiento legal debe enfrentarlos pero con recursos quizás menos severos pero más efectivos. como de hecho ya se >lene haciendo al habérsele encargado su fiscalización a una entidad administrativa especializada como lo es el Indecopi. No debe perderse de wuta que el fin que se persigue es 14 de desincentivar este tipo de conductas. En este orden de ideas, la experiencia de los últimos arios evidencia q,le una entidad administrativa, como lo es el Indecopi, puede ser efectiva y transparente, sin necesidad de tenerse que rtacurrir al Poder Judicial, y menos aún al Derecho Penal! para lograr este obletivo. Ello, debido a que el organismo admimstrativo puede llegara tener mayores niveles de especiahzación y alcanzar un mejor manejo de 105 recursos existentes para combatir estas prácticas, en tanto su competencia se encuentra circunscrita a un ámbito mucho mas reducido La existencia de sanciones administrativas adecuadas puede contribuir a un desincentivo especifico stn tener que recurrirse al recurso extremo que usa la sociedad para desincentivar conductas, es decir el Derecho Penal. F’or años se ha tipificado la pubhcidad engañosa como un delito. Sin embargo se desconoce la existencia de un solo caso en el que la sanción penal se haya dado y menos aún que las normas penales hayan actuado de manera efectiva. Sin embargo, la aplicación de normas administratlvas por el Indecopi ha contribuido de manera efectiva a mejorar la publicidad y desincentivar casos de publicidad engañosa sin que haya sido necesario recurrir al Poder Judicial. No es necesario, por ello, penalizarla conducta para conseguir su corrección. La aplicación de unadecuadorol promotor, reforzadoconsanciones pecuniarias adecuadas, son mecanismos de probada efectividad para corregir una serie de infracciones a las normas que at,afien al buen funcionamlento del sistema económico. A ello debe añadirse que aumentar la participación del Poder Judicial garantiza l a protección del derecho específico. L>e hecho, en los casos que se han presentado. es la entidad administrativa la que actuó con energía y es el Poder Judicial quien mediatiz6 dicha accicin por medio de declarar fundadas acciones de amparo. No es la gravedad de la sanción lo que soluciona los problemas, sino la efectividad de la acción. Dentro de esta línea, rl Indecopi considera que las práct,icas discriminatorias en el mercado no pueden ni deben ser toleradas, pero de igual modo consideramos que el Derecho Penal no debe ser utilizado para evitarlas, salvo que existan cu-cunstancias adicionales que involucren dc~litos actualmente tipifkados como tales. 34 Nos estamos refinendo a la admwór a los eslableamcen:os o iocales (el !ngreso, acceso a los bienes yio servicios que en ellos se brindan), mas no a la admisión a la asociacion en si, tema donde claramente conflilyen IGS lemas de liberiad de contratar y la libertad de asociacion, en los cuales, a decir de Francisco Eguiguren Praell en el articulo de la rewsta IUS et Ventas. antes cllado. no se puede ahrmar de forma concluyente que se trate de una discriminación por raza (ejemplo de la modelo de raza negra), o t:n su caso por sexo (en el caso de las asocwiones donde solo se admiten a socios varones) zi En los dlversos folletos o guias de locales y establecimientos para los fines de semana, algunos locales explicitan que la admisión es ‘sólo para socios’. con lo que el consumidor bene una herramienta que le permite dingli su opclán de consumo sobre los demás establecimienfos que ofrecen SUS sewios y productos sin ninguna restricción.