TEXTO PAGINA: 42
Para el profesor Rubio el orden público puede definirse “,..como un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitit:as y coactivas. de ser necesario recurrir a ellas.“.2” Luego, para precisar dicha definición, señala que “... el orden público estaría conformado por el conjunto de disposiciones imperativasexistentes dentrodel sistemajuridico (y de losprincipios subyacentes a tules normas, susceptibles de ser obtenidos mediante ciertos procedimientos de interpretación . . “.‘>” Ante este amplio concepto, el profesor De la Puente discrepa afirmando “.. si bien todas las normas de orden público son imerativas no todas las normas imperatioas son deordenptiblico,pues hay n,ormas imperativas queprotegen intereses priua80s.“.“7 En tal sentido, II... hay normas imperatruas que encuentran su justificación en los principios fundamentoles sobre los que se apoya el or<fe?lamientoJuríd~co del Estndoy la tutela a los interesesgenerales de la colectividad 1.. I el orden públicoestá constituidoporaqurllas normos imperatreas quescdoaguardanprincipiosjurídicosyétiros fundamentalesdel ordenamiento “.2” Las citas anteriormente transcritas, al margen de los distintos ámbitos que suponen para sus autores, ponen en evidencia que la prohibición de discriminación, bien sea por su calidad de norma imperativa o por ser una norma que traduce el derecho a la igualdad, a nuestro entender, principio fundamental del ordenamiento, es una norma de orden público y como tal es una de las limitaciones que la propia Constitución establece para el derecho a contratar. En consecuencia, no puede ampararse la discriminación en base al derecho de libre contratación 2.4.2 El derecho de asociación como forma de encubrir prácticas discriminatorias Otro aspecto que es importante señalar es la utilización “formal” del derecho de asociación como medio para la elusión de la prohibición de no discriminar. De manera previa, es necesario dejar establecido que no es pr’etensión de este documento inknesar al análisis del derecho de asociación y sus relaciones con otros derechos jurídicamente reconocidos. L’4Los comentarlos sobre este punto, estan referidos únicamente a la utilización de un esquema de asociacion aparente -es decir, formal y no sustancial- para amparar prácticas discriminatorias. En otras palabras, lo que en términos coloquiales se entiende como la existencia de una asociación “pantalla” oque no refleja un autentrco “afectio societatis” o voluntad asociativa, sino simplemente la intención de evadir la ley. La asociación como institucuín jurídica supone una serie de aspectos como el ser una entidad no lucrativa,, la participación igualitaria de los asociados en las juntas generales1 y demás particularidades establecidas por el ordenamlen- to legal. En tal sentido, una asociación, para ser tal, debe no solamente haberse creado así o tener dicha forma, sino que debeacreditar,enloshechos, elcumplimientoyaplicacióndelascaracterísticasquelaieyestableceparaeste tipodeformas asociativas. Por su parte una sociedad anónima implica la distribución de acciones, la participación en las utilidades y en la gestión de la empresa, el ejercicio del derecho al voto en las Juntas Generales de Accionistas, la libre transferibilidad de las acciones de propiedad del titular, etc. Si un local abierto al público utiliza el esquema formal de una asociación (o sociedad anómma) para, por ejemplo, discriminar por motivos raciales, en realidad lo que se está configurando es lo que jurídicamente se denomina como fraude a la ley. El profesor espaiiol Diez-Picazo analiza esta figura señalando que: “Frente a las reglas de derechoy a los deberesluri~licospuede la persona infringirlos de una manera fron tal y paladina Se produce entonces una evidente contrncencton a lo norma y acto “contra legem”. El acto fraudulento es une manera de eludir las reglas de derecho, de hacrr1a.s vanas y de ,~ustraerse qa ellas no infringiéndolas frontalmente, sino buscando un medio artificioso o un subterfugio. “:“’ Es así que puede intentarse la adopción de un esquema leg.al que artificiosamente pretenda exonerar o, en todo caso, servir de “coartada” a los locales abiertos al público para operar Libremente en el ámbito de la discriminación. Sin embargo, la ilicitud de este tipo de práctlcas es resaltado por el mismo autor cuando señala que los problemas de fraude suponen II. . .no cumplir un deberjurídico artrculando un medro o mecanismo que permite artificialment~~ eludirlo. Como quiera que todo deber jurídico protege intereses y derechos de terceros, en muy buena medida el “‘fraude” podrá ser tam bien un medio ilícito de vulnerar y lesionar derechos ___ ‘A’ A esto agrega que -“... todos los ordenamientos jurídicos han considerado absolutamente necesarro luchar contra los actos fraudulentos y reprimirlos”?” Siendo ello así, la utilización de la estructura formal de una asociación como “máscara” para ocultar prácticas discriminatorias prohibidas constitucionalmente, no puede ser tolerada. El Derecho no puede constituirse en un elemento que, por la forma, legitime actividades contrarias a los derechos fundamentales de las personas como es la discriminación en el consumo. LJn sistema leaal aue atente tal indeseable situación será en SI mismo una contradicción: Es la licitud del derecho utilizada para la afe;tackn ilícita -por mandato constitucional- de los derechos de las personas. Es necesario entonces atender no solamente la Ileealidad manifiesta. sino los medios soterrados con las cuales se pretende violar el orden jurídico en nuestro país, o en palabras del propio’jurista español: “Se trata de ir cerrando el sistcrna para repudiar. como decía, no sólo las cIJtLtrallencLotl(>si. stno las formas sutiles de infracción que puedan pretender tener amparo en el «rderla»liellto.“,i:i I5 RUBIO CORREA, op. cií.. p 95 26 RUBIO CORREA, Marcial. op. clt , p 100 *: DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel, op cit pp 281 y 282 28 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. op cit.. p. 282 29 Ello Impbcaria un análias sustancial del derecho de asociaclon que como tal no ha sido planteado en fa polémica sobre las practicas de locales abiertos al publico. m DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON. LUIS El abuso del derecho y 14 fraude de fa ley en el nuevo ritulo Preliminar del Código CIVII Espariol y el Problema de SUS Recíprocas Relaciones. En: Ius et Veritas, W 5, Año III p !O 3’ DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, LUIS, op cit p í0 32 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. op cil p ll 33 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, LUIS. op. clt p 13