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Pág. 207345 NORMAS LEGALES Lima, lunes 23 de julio de 2001 Adicionalmente, es importante considerar que la ex- plotación del Aeropuerto supone el desarrollo de distin- tos negocios (por ejemplo: aterrizaje y despegue, duty free, estacionamiento, hotel) y ninguno de éstos (con excepción de la planta de abastecimiento de combusti- ble) por sí sólo, puede generar un quince (15%) por ciento de los ingresos totales, lo que implica que el Concedente podría restringir o eliminar uno de estos negocios, sin que el Concesionario pudiera solicitar el restablecimien- to del equilibrio económico, lo que resultaría totalmente arbitrario. Por otro lado, es importante señalar que aun cuando se reduzcan los umbrales o cuando se solicite el resta- blecimiento ante una Norma que regule temas tarifa- rios, el otorgamiento del reestablecimiento económico, será el resultado de un proceso que no es automático y que se iniciará con una solicitud debidamente funda- mentada, que será materia de una opinión técnica de OSITRAN y que finalmente estará sujeta a la decisión del Concedente. En otras palabras, siempre podrá el Concedente denegar nuestra solicitud de considerarla infundada, aun cuando se hayan cumplido los supues- tos consignados en el numeral en cuestión. De igual manera restringir la posibilidad de solicitar el restablecimiento del equilibrio económico a un plazo de dos (2) años no hace más que agravar la situación que motiva los presentes cambios. Es inaceptable que el Concesionario deba soportar la alteración del equilibrio económico por dos (2) años antes de solicitar su resta- blecimiento, teniendo que afrontar durante este perío- do los compromisos financieros asumidos. Además, es importante considerar como un referente legislativo, lo dispuesto por el Artículo 1444º del Código Civil, que consagra la nulidad de la renuncia a la acción de excesiva onerosidad, institución que comparte elemen- tos esenciales con la figura del restablecimiento del equilibrio económico. Para concluir, queremos señalar que en nuestra opinión, el Concesionario y el Concedente, tienen ries- gos propios y riesgos compartidos, asumidos en virtud al presente Contrato. Asumimos en este sentido, que el fracaso del Proyecto es un riesgo compartido. Sin per- juicio de ello, se podría pensar que de acuerdo al texto original del numeral 26.2, la disminución de ingresos o incremento de gastos por debajo del umbral del quince (15%) por ciento, es un riesgo exclusivo del Concesiona- rio. En nuestra opinión, ello sería un error, pues clara- mente un perjuicio por encima de un umbral de tres (3%) por ciento y menor al de quince (15%) por ciento, podría generar para el Concesionario un riesgo de insolvencia, y en ese momento, dejaría de ser un riesgo exclusivo para pasar a ser un riesgo compartido. De hecho, por esta y otras razones, el Concedente podría beneficiarse al aceptar nuestra solicitud y de este modo aumentar la flexibilidad que los cambios propuestos, en cuanto a las causales y umbrales, le otorgarían. Las siguientes propuestas no implican aceptar de antema- no que determinada situación es un riesgo compartido, tan sólo la posibilidad de poder sustentar ello, y por tanto, restablecer el equilibrio del Contrato.". Análisis de la DTIT: Con relación a la modificación propuesta, debe seña- larse en primer lugar que no se ha demostrado en qué medida la misma podría significar un mejoramiento de la concesión ni se ha acreditado la existencia de circuns- tancias nuevas que no pudieron ser conocidas ni previs- tas por las partes en la fecha de cierre. Si bien las consideraciones precedentes constitui- rían argumento suficiente para desvirtuar las solici- tudes formuladas, está en el interés de esta División el presentar de manera explícita los alcances del contra- to de concesión y los mecanismos de modificación contenidos en él, aun cuando se considera que una responsabilidad básica del concesionario es tener una comprensión adecuada de dicho contrato. En tal sen- tido, se puede mencionar, en primer lugar, que el régimen tarifario establecido o aprobado por OSI- TRAN está expresamente excluido de las Leyes Apli- cables y de las Normas cuya modificación podría dar lugar a la ruptura del equilibrio económico de la con- cesión. Por lo tanto, aun cuando su aplicación implique una reducción de los ingresos o un incremento de los costos por encima del 15%, y hubieran transcurridodos años de vigencia de la concesión, no podría recu- rrirse a esta figura contractual. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el espíritu detrás de la exclusión de la regulación tarifaria del ámbito de Leyes Aplicables y Normas, susceptibles de ser causales de ruptura del equilibrio económico, procu- ra fortalecer la capacidad del OSITRAN para realizar los ajustes y aprobaciones de tarifas requeridos sobre una base técnica, apelando al análisis de diversos factores económicos. En tal sentido, introducir la posi- bilidad de que cualquier disposición sobre el particular pueda resultar inaplicable por conducir a la declaración de ruptura del equilibrio económico implicaría anular en la práctica cualquier regulación tarifaria efectiva. También es pertinente indicar -con relación al argu- mento del concesionario por el cual la exclusión anali- zada contradice lo señalado en el numeral 26.5 del contrato- que el mismo presenta una inconsistencia lógica, en tanto afirma que, dado que existe la posibili- dad -a partir del quinto año de vigencia de la concesión- de solicitar una variación en las tarifas máximas en caso de algún cambio en el equilibrio económico, enton- ces debería considerarse la modificación del régimen tarifario como una causal de ruptura del equilibrio económico. Al respecto, debe señalarse con toda clari- dad que no es cierto que como resultado de una varia- ción en las tarifas se pueda invocar un ajuste en las tarifas máximas, ya que lo que señala el numeral 26.5 del contrato es que "al final del cuarto año de vigencia de la concesión, OSITRAN por iniciativa propia o a solicitud del Conce- sionario, podrá efectuar una revisión y modificación de las Tarifas Máximas, siempre que dicha revisión y modificación sea necesaria debido a una alteración sustancial e imprevisible del equilibrio económico del presente Contrato, a base de las tarifas y de los otros ingresos cobrados por el Concesionario, los mismos que serán evaluados y calificados por OSITRAN a dicho efecto y comparados con los costos relativos a un sistema eficiente de gestión determinado por OSITRAN." Como puede apreciarse, nada indica que la revisión de tarifas máximas contemplada en el numeral prece- dente deba realizarse ante cambios en el régimen tari- fario, lo cual constituiría una evidente contradicción. En otro orden de cosas, la propuesta de reducción de los umbrales para solicitar el restablecimiento del equi- librio económico no merece mayor análisis, dada la ausencia de un sustento adecuado. Sin embargo, pode- mos señalar que la propia Propuesta Técnica asume tres escenarios en sus proyecciones de tráfico de pasa- jeros (variable fundamental para la estimación del flujo de ingresos de la concesión): uno optimista, uno pesi- mista y un escenario esperado. En efecto, la tabla 11 de la Sección 2.2.1 de la Propuesta Técnica del Consorcio Frankfurt-Bechtel-Cosapi (folio 0250) consigna un trá- fico total de 21 735 075 pasajeros en el escenario esperado; 28 885 921 pasajeros en el escenario optimis- ta, y 15 622 568 pasajeros en el escenario pesimista. Como puede apreciarse, el escenario optimista supera en 37.5% el escenario esperado, mientras que el escena- rio pesimista supone una reducción del 28% en el flujo de pasajeros. Estas cifras muestran claramente que las proyecciones realizadas por el concesionario para la preparación de su propuesta, contemplan la posibilidad de fluctuaciones dramáticas en las variables funda- mentales que determinan los ingresos de la concesión, con lo cual se estima que todos los riesgos significativos asignados en virtud del contrato de concesión han sido debidamente asumidos. Con relación al argumento por el cual el Concedente podría restringir o eliminar uno de los negocios del aeropuerto sin que se pueda solicitar el restablecimien- to del equilibrio económico, lo que resultaría totalmen- te arbitrario, esta División coincide en la calificación final, pero señala que precisamente por ese motivo el concesionario puede considerarse adecuadamente pro- tegido por los mecanismos establecidos en el contrato, y por las leyes aplicables en materia de garantías a la inversión privada de que tal eventualidad no ocurrirá. Adicionalmente, el hecho que ninguna de las líneas de negocio del aeropuerto represente más del 15% de los ingresos de la concesión (con excepción de la planta de combustible), es una muestra de la solidez económica