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PÆg. 247987 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 el desarrollo de una nueva línea de negocio y a la evalua- ción comercial y técnica de la misma. III. PUNTO CONTROVERTIDO De acuerdo con lo señalado por la Resolución Nº 011-2002-CCO/OSIPTEL de fecha 28 de febrero de 2002, según el acta de la sesión de Audiencia de Pruebas cele-brada el 13 de marzo de 2002, el punto controvertido materia de la presente controversia es el siguiente: - Determinar si la omisión de respuesta por parte de TELEFÓNICA a la solicitud de alquiler de postes formu- lada por ALFATEL, constituye una negativa injustificadaa contratar y por lo tanto un supuesto de abuso de posi- ción de dominio de acuerdo con el inciso a) del artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701. IV. CUESTIONES PROBATORIAS 4.1. Tacha interpuesta por TELEFÓNICA Mediante Escrito Nº 03, de fecha 18 de enero de 2002, ALFATEL ofreció en calidad de medios probatorios ex- temporáneos las siguientes comunicaciones: - Carta de TELEFÓNICA a Cable Junior de fecha 26 de agosto de 1998, a través de la cual da respuesta a la solicitud efectuada por dicha empresa para el arrenda-miento de sus postes. - Carta de TELEFÓNICA a Cab Cable S.A. de fecha 15 de marzo de 1999 , a través de la cual da respuesta ala solicitud efectuada por dicha empresa para el arrenda- miento de sus postes. Mediante escrito Nº 3 de fecha 31 de enero de 2002, TELEFÓNICA presentó tacha en contra de las cartas pre- sentadas por ALFATEL. Fundamentó dichas tachas en lo dispuesto por el ar- tículo 429º del Código Procesal Civil, conforme al cual sólo pueden ser ofrecidos medios probatorios referidos ahechos nuevos. Al respecto, señaló que las comunica- ciones presentadas por ALFATEL no se referían a he- chos nuevos, pues las cartas son de fecha anterior a lapresentación del escrito de demanda y en este sentido, pudieron ser presentadas en el referido escrito. Mediante Escrito Nº 05 de fecha 11 de febrero de 2002, ALFATEL absolvió el traslado de las tachas señalando que si bien los medios probatorios presentados no se referían a hechos nuevos, sí hacían referencia a hechosmencionados por TELEFÓNICA al momento de contes- tar la demanda. De acuerdo a lo previsto en los artículos 242º 1 y 243º 2 del Código Procesal Civil un documento no tendrá eficacia probatoria si se declara fundada una tacha, de- bido a que se ha demostrado la falsedad o nulidad deldocumento. En este sentido, para declarar fundada una tacha debe acreditarse que el documento tachado es falso o se en-cuentra incurso en una causal de nulidad. Ello implica que constituye un requisito de procedencia de las tachas que las mismas se fundamenten en la nulidad o en lafalsedad de los documentos presentados por la otra par- te. En este caso, al presentar la tacha, TELEFÓNICA no ha alegado ni la nulidad ni la falsedad de los documentos presentados por ALFATEL, sino que ha cuestionado la oportunidad de la presentación de dichos documentos. Por lo expuesto, el Cuerpo Colegiado considera que la tacha presentada debe ser declarada IMPROCEDEN- TE. Sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar que el Cuer- po Colegiado considera que el artículo 429º del Código Procesal Civil recoge dos supuestos en los que puedenser presentados medios probatorios extemporáneos, por un lado, cuando los mismos se refieren a hechos nuevos y, por otro, cuando se refieren a hechos mencionadospor la otra parte en la contestación de la demanda. Siendo que en la contestación de la demanda TELE- FÓNICA señaló que la demora en la respuesta a ALFA-TEL se encontraba justificada en el tiempo que requería evaluar una nueva línea de negocio 3, puede concluirse que los documentos presentados por ALFATEL en cali-dad de medios probatorios extemporáneos estuvieron destinados a rebatir el argumento planteado por TELE-FÓNICA en su contestación de la demanda 4. 4.2. Tachas presentadas por ALFATEL4.2.1. Tacha interpuesta mediante escrito Nº 10 Mediante Resolución Nº 018-2002-CCO/OSIPTEL se incorporó como medio probatorio de oficio la información presentada por TELEFÓNICA y TELEFÓNICA MULTIME-DIA (cartas de fecha 26 de marzo de 2002) en la que se acompaña el Contrato de Arrendamiento de red suscrito entre ambas empresas. Estas cartas fueron presenta-das en respuesta al requerimiento de información efec- tuado por la Secretaría Técnica mediante Oficio Nº 088/ 2002-ST. Mediante escrito Nº 10 ALFATEL interpuso tacha contra los documentos presentados (Cartas de fecha 26 de marzo de 2002 y Contrato de Arrendamiento dered). ALFATEL fundamentó su tacha en el hecho que TE- LEFÓNICA señaló durante el proceso que no arrendabasus postes a ninguna otra empresa, solo sugirió la exis- tencia de un acuerdo con MULTIMEDIA, por lo que la demandante consideraba que el mencionado contrato erafraguado. En relación con las cartas presentadas por TELEFÓ- NICA y MULTIMEDIA, señaló que tenían la misma nume-ración que anteriores comunicaciones emitidas por di- chas empresas y por ello se trataría también de docu- mentos fraguados, pues la numeración de las comunica-ciones no se puede duplicar. Mediante escrito Nº 4 de fecha 20 de mayo de 2002, TELEFÓNICA absolvió el traslado de las tachas. Señalóque no se podía plantear una misma tacha contra docu- mentos presentados por distintas empresas. En relación con el contrato de arrendamiento de red celebrado con MULTIMEDIA señaló que su existencia era fácilmente comprobable puesto que de él se derivan obli- gaciones para ambas partes cuyo cumplimento puedeser verificado a través de los pagos realizados y las fac- turas emitidas. Finalmente, indicó que los documentos presentados tienen el carácter de declaración jurada y, por lo tanto, deben ser considerados como ciertos mientras no se demuestre su falsedad. Al respecto, de acuerdo con lo señalado en párrafos precedentes, el Cuerpo Colegiado considera que para declarar fundada una tacha debe probarse la nulidad ofalsedad de un documento. 1Artículo 242º. “Ineficacia por falsedad de documento.- Si se declara funda- da la tacha de un documento por haberse probado su falsedad, no tendrá eficacia probatoria. Si en proceso penal se establece la falsedad de un do- cumento, éste carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil” . 2 Artículo 243º. “Ineficacia por nulidad de documento.- Cuando en un docu- mento resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad, aquél carece de eficacia probatoria. Esta declaración de ineficacia podrá ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada” . 3En la página 20 de su escrito de contestación, TELEFÓNICA señaló espe-cíficamente lo siguiente:”En todo caso, la omisión de respuesta a ALFATEL se justifica en el tiempo que demanda el desarrollo de una nueva línea de negocio y la evaluación comercial y técnica de la misma”. 4En efecto, al presentar los medios probatarios extemporáneos, ALFATELhace expresa referencia a la justificación planteada por TELEFÓNICA en su contestación de la demanda en relación con su omisión de dar respuesta a la solicitud efectuada por ALFATEL. Al respecto, señaló lo siguiente: “ En- tendemos que TELEFÓNICA pretende que desconocen el servicio de uso de postes y por ello, al estar evaluando comercial y técnicamente la factibi- lidad, tiene un plazo indeterminado para contestar. Ello, aparte de ilógico, es falso. TELEFÓNICA contesta peticiones en el mismo sentido, en un tér- mino breve. Como prueba de la falsedad de la afirmación de TELEFÓNICA ofrecemos como medio probatorio extemporáneo (...)”.