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PÆg. 248001 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 permitirían cubrirlas por más años considerando la tasa de crecimiento trimestral más elevada que se ha regis-trado en los últimos años para los distritos considera- dos 60. Siendo ello así, se concluye que TELEFÓNICA no ha probado que requiera utilizar toda o la mayor parte de la capacidad de carga disponible de sus postes ubicados en Huaycán para enfrentar los planes de expansión dered que tendría que ejecutar según sus propias estima- ciones de crecimiento de la demanda. De otro lado, TELEFÓNICA ha señalado en sus ale- gatos razones de tipo económico que justificarían su de- cisión de no satisfacer el requerimiento de ALFATEL. Al respecto, ha indicado que los precios cobrados por lasempresas de distribución eléctrica no la hacen competiti- va en el mercado. Asimismo, ha señalado que al arren- dar sus postes, TELEFÓNICA tendría que incurrir en cos-tos relacionados con la adecuación y ampliación de red y costos derivados de la celebración del contrato. Al respecto, debe considerarse que TELEFÓNICA no ha presentado ningún estudio sobre los costos que impli- caría adecuar su red o prestar el servicio en cuestión a pesar de que se le ha requerido, por lo que no puedeseñalarse que la existencia de dichos costos constituya una justificación válida para no arrendar sus postes. Por otra parte, TELEFÓNICA ha señalado en sus ale- gatos que el arrendar los postes implicaría el acceso de terceros para manipular su red de postes, lo que podría generar riesgos en la continuidad del servicio por partede TELEFÓNICA. Al respecto, corresponde señalar que lo planteado por TELEFÓNICA no constituye impedimento para arrendarlos postes, pues tales contingencias podrían ser cubier- tas a través del establecimiento de cláusulas contractua- les adecuadas. Finalmente, TELEFÓNICA ha señalado que los ele- vados costos de salida del mercado de arrendamiento de postes (puestos de manifiesto en las controversias entreempresas de distribución eléctrica y empresas de pres- tación del servicio de cable) hacen que TELEFÓNICA con- sidere sumamente riesgoso ingresar a dicho mercado. El Cuerpo Colegiado considera que dicho argumento prejuzga el comportamiento de ALFATEL y de otros ope- radores de televisión por cable en el mercado, por lo queno puede constituir una justificación válida para no con- tratar. En todo caso, los mencionados riesgos que argu- menta TELEFÓNICA también podrían ser controlados pormedio de cláusulas contractuales sobre la materia. De acuerdo a lo señalado en párrafos precedentes, el Cuerpo Colegiado concluye que la empresa demandadano ha llegado a demostrar que la negativa de trato en el mercado relevante se encuentre justificada. Cabe agregar que el análisis efectuado en relación con la capacidad de los postes de TELEFÓNICA debe entenderse limitado específicamente a la zona de Huay- cán. En dicha zona, de acuerdo a los resultados del pre-sente procedimiento, TELEFÓNICA cuenta con capaci- dad libre en sus postes que podría ser utilizada por una tercera empresa, sin que para ello se requiera una modi-ficación de su capacidad instalada que pueda compro- meter los planes de expansión previstos por la demanda- da para la referida zona. 6.4. Efectos de la negativa de trato Como consecuencia de la negativa de arrendar espa- cio en sus postes de la zona de Huaycán por parte de TELEFÓNICA, se habría limitado la posibilidad de queingrese un nuevo agente a prestar servicios de televisión por cable en dicho mercado. Si bien TELEFÓNICA no participa directamente en esta actividad, puede considerarse que la demandada podría tener incentivos para obstaculizar el ingreso de nuevas empresas al mercado de televisión por cable, entanto que es parte del mismo grupo económico de MUL- TIMEDIA, y con su negativa limitar la competencia po- tencial que podría enfrentar su empresa vinculada. TELEFÓNICA ha sostenido que para considerar que la negativa de trato constituye una infracción a las nor- mas de libre competencia debe demostrarse la intenciónde depredar el mercado. Sin embargo, debe precisarse que la intencionalidad no es un elemento necesario para considerar ilegal una negativa de trato, como podría ser-lo, eventualmente, en el caso de una práctica predatoria. Como señala expresamente el artículo 5º inciso a) del Decreto Legislativo Nº 701, en el caso de las negativas de trato, las mismas se encuentran prohibidas cuando son llevadas a cabo por una empresa con posición dedominio en el mercado, son injustificadas y han ocasio- nado un efecto restrictivo de la competencia. En consideración a lo anterior, el Cuerpo Colegiado concluye que la negativa de TELEFÓNICA de arrendar su postes a ALFATEL constituye una negativa injustifica- da de trato prohibida por el artículo 5 inciso a) del Decre-to Legislativo Nº 701. VII. SANCION APLICABLEHabiéndose verificado la existencia de una negativa injustificada de trato, corresponde determinar la grave-dad de dicha infracción y la multa aplicable de acuerdo con los criterios establecidos para tales efectos por el artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 701 61. En el presente caso, se trata de un supuesto de abu- so de posición de dominio en la modalidad de negativa de trato que ha afectado el mercado de prestación deservicios de la zona de Huaycán. La empresa demanda- da cuenta con aproximadamente el 50% de presencia en el mercado relevante. Adicionalmente, la restricción dela competencia ha tenido efectos sobre la competencia que podría haberse hecho efectiva de ingresar ALFATEL al mercado; asimismo, también pudo afectar a los usua-rios del servicio de televisión por cable de Huaycán, quie- nes podrían haberse visto privados de una nueva alter- nativa de elección. Finalmente, la duración de la restric-ción de la competencia ha sido mayor a un año. Cabe señalar que la posibilidad de medir los efectos de la práctica se encuentra limitada debido a que la de-mandante no ha iniciado aún operaciones en el mercado y no se cuenta con información sobre su demanda pro- yectada ni sobre las inversiones que ha realizado para laactividad que pretende realizar. Adicionalmente, debe agregarse que aparentemente ALFATEL no habría reali- zado aún las actividades necesarias para encontrarse encondiciones de prestar servicios de televisión por cable de forma inmediata 62. Estos hechos dificultan el análisis detallado de los perjuicios que podría haber generado laconducta denunciada, a fin de definir el componente pu- nitivo de la sanción relacionado con el daño ocasionado. De acuerdo con lo mencionado, el Cuerpo Colegiado considera que en la infracción debe ser calificada como grave y ser sancionada con una multa ascendente a 25 UIT. VIII. COSTOS Y COSTAS TELEFÓNICA solicitó que se condenara a ALFATEL al pago de costas y costos, en aplicación del Decreto Legislativo Nº 807 y del Código Procesal Civil. Sobre el particular, corresponde señalar que el artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 807 establece la posibilidad de ordenar el pago de las costas y costos del 60La mayor tasa de crecimiento promedio trimestral encontrada en los distri- tos considerados es de 0,9%. 61Artículo 23º. “(...) Los criterios que la Comisión tendrá en consideraciónpara determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes son los siguientes: a) La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia; b) La dimensión del mercado afectado; c) La cuota de mercado de la empresa correspondiente; d) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potencia- les, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios; e) La duración de la restricción de la competencia; f) La reitera- ción en la realización de las conductas prohibidas”. 62Sobre el particular, TELEFÓNICA señaló en sus alegatos que al constituir-se en el domicilio señalado por ALFATEL como ubicación de la cabecera para prestar sus servicios no había encontrado las instalaciones corres- pondientes a una empresa de televisión por cable y que se trataba más bien de un terreno sin ocupar. Estas afirmaciones no han sido contradichas por ALFATEL.