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PÆg. 247981 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 - A diferencia de Telefónica, Luz del Sur S.A.A. alquila su infraestructura, por lo que esta empresa se encuentraen mejores condiciones que Telefónica para la presta- ción del servicio en cuestión. - La capacidad de los postes de Telefónica en Huay- cán no permite introducir peso adicional de otros cables que no sean los de la propia empresa; Telefónica tendría que incurrir en costos o riesgos adicionales no previstoscomercialmente para prestar el servicio requerido por Alfatel (cambiar el diseño de niveles de anclaje, mayor inversión económica para reforzar la estructuras, costosde seguridad y mantenimiento). - No puede considerarse que Telefónica participa en el mercado de arrendamiento de postes por las limitacio-nes técnicas, comerciales y administrativas existentes y que pueden retardar su ingreso en dicho mercado. - El silencio de Telefónica ante las solicitudes de arren- damiento de postes de Alfatel es legítimo y no puede ser calificado a priori como ilegal. Para ello tendría que de- mostrarse que existía una intención de depredar el mer-cado. Telefónica no ha previsto como línea de negocio el alquiler de su red de postes por lo que no puede presu- mirse que su conducta tenga una intención anticompeti-tiva. 5. Con fecha 20 de enero del año 2003, el Cuerpo Colegiado Ordinario encargado de conocer la presente controversia (en adelante el CCO) emitió la Resolución Nº 039-2003-CCO/OSIPTEL, mediante la cual decidió losiguiente: - El bien requerido por Alfatel es la cobertura de red de Telefónica -producto en cuestión- por lo que deben identificarse los sustitutos de dicha cobertura. - El mercado relevante es el de alquiler de espacio en postes de Telefónica y de Luz del Sur S.A.A. que puede ser utilizado por Alfatel para el servicio de televisión por cable en Huaycán, restringido a la cobertura de la red deTelefónica; incluyendo además el servicio de arrendamien- to de red (transporte de señal). - Telefónica y Luz del Sur cuentan con posición de dominio conjunta en el mercado relevante. - Existió una negativa de trato de Telefónica constitui- da inicialmente por la demora en la respuesta a las solici-tudes de Alfatel, a pesar que en otros casos similares había respondido brevemente y, posteriormente, por su decisión de no alquilar espacio en sus postes a Alfatel,manifestada dentro del procedimiento. - Telefónica incurrió en una negativa injustificada de trato ya que los postes de su propiedad ubicados en Hua-ycán contaban con capacidad disponible para soportar mayor carga de cables u otros equipos como los de la demandante. Telefónica no acreditó que requería utilizardicha capacidad disponible para los planes de expansión de su red, según sus estimaciones de crecimiento. Tam- poco demostró que incurriría en costos excesivos porprestar el servicio solicitado por Alfatel. - La negativa de trato de Telefónica limitó la posibili- dad que ingrese un nuevo agente a prestar el servicio detelevisión por cable en Huaycán, que potencialmente po- dría haberse constituido en competencia de su empresa vinculada (Telefónica Multimedia S.A.C.). En tal virtud,corresponde sancionar a Telefónica con una multa as- cendente a 25 UIT. 6. El 29 de enero del año 2003, Telefónica presentó recurso de apelación contra la Resolución Nº 039-2003- CCO/OSIPTEL, respecto de los extremos en que decla-ró que Telefónica: (i) contaba con posición de dominio en el mercado; y (ii) consideró obtenía un beneficio a través de la negativa de trato denunciada. Los argumentos quesustentaron su apelación fueron los siguientes: - La resolución viola el derecho de defensa al haber no haber realizado un correcto análisis para determinar el verdadero poder de mercado de Telefónica. - La instalación de postes propios por parte de Alfatel sí constituyen sustitutos de los postes de Telefónica, y el MMDS es una modalidad que compite válidamente con el cable alámbrico u óptico de Telefónica. - El mercado geográfico relevante debe delimitarse en función al área de concesión de Alfatel, es decir, Huaycán.- El mercado relevante es el de arrendamiento de in- fraestructura útil para el servicio de televisión por cableen el distrito de Ate-Vitarte. - Luz del Sur S.A.A. cuenta con una red de postes más amplia en Huaycán, por lo que es indiferente utilizaresta red o la de Telefónica. Dicha empresa cuenta con una cobertura de red mucho mayor que la de Telefónica, por lo que es ella quien tiene posición de dominio en elmercado. - Para que exista posición de dominio conjunta nece- sariamente las empresas analizadas deben tener incen-tivos de actuar conjuntamente de manera coordinada y en el presente caso no se ha determinado que Telefónica y Luz del Sur S.A.A. tengan tales incentivos, por el con-trario tienen incentivos encontrados. - No existe evidencia que Telefónica pretenda mono- polizar el mercado de cable con su negativa a arrendar,incluso el número de empresas de cable ha aumentado sin necesidad de contar con la red aérea de Telefónica. - La filial de Telefónica en televisión por cable no tiene presencia en el mercado relevante por lo que ni Telefóni- ca ni su filial pueden haber obtenido beneficios de ningu- na naturaleza a raíz de la práctica denunciada. 7. El 6 de febrero del año 2003, Alfatel absolvió el traslado de la apelación manifestando lo siguiente: - Telefónica no precisó cuál fue la violación de su de- recho de defensa, lo cual constituye actuación temerariapor parte de esta empresa. - La actitud de Telefónica constituye una negativa in- justificada de trato aún cuando esta empresa haya recu-rrido a “formas de negativa más sofisticadas” como fue omitir dar respuesta a las solicitudes de Alfatel. - Alfatel no puede instalar sus propios postes porque no puede despilfarrar infraestructura cuando lo que se necesita es dar mayor cantidad de servicios a buenos precios y de buena calidad. - Telefónica tiene posición de dominio en el mercado ya que goza de la suficiente fuerza económica como para tener la posibilidad de actuar de manera independientede sus competidores. 8. Mediante Resolución Nº 041-2003-CCO/OSIPTEL, del 10 de febrero del año 2003, el CCO concedió el re- curso de apelación presentado por Telefónica contra la Resolución Nº 039-2003-CCO/OSIPTEL. El expedientefue elevado al Tribunal de Solución de Controversias el 14 de febrero del año 2003. II. CUESTIÓN PROCESAL PREVIA 9. En la apelación la recurrente sostuvo que se había vulnerado su derecho de defensa al no haberse realiza- do un correcto análisis para determinar el verdadero po- der de mercado de Telefónica. 10. El principio del debido procedimiento garantiza el ejercicio del derecho de defensa protegiendo al adminis- trado de cualquier estado de indefensión frente a los ór-ganos administrativos 2. La garantía de defensa como efectiva posibilidad de participación en el procedimiento comprende el derecho a exponer sus argumentos, ofre-cer y producir pruebas, obtener una decisión motivada y fundamentada en derecho e impugnar dicha decisión 3. 2El principio del debido procedimiento contenido en el Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aplicable a este procedimiento según lo dispuesto por su primera disposición transito- ria, señala lo siguiente: “Principio del debido procedimiento. Los administra- dos gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedi- miento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumen- tos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y funda- mentada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo”. 3DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, (Buenos Aires, Ediciones Ciu- dad Argentina, 1995), págs. 767-768.