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PÆg. 247998 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 conjunta en el mercado relevante. Sin embargo, bastaría que una de estas dos empresas se niegue injustificadamente acontratar para que se presente un supuesto de abuso de posición de dominio. 41 6.2. ¿Existió una negativa de trato? De acuerdo con la demanda, TELEFÓNICA habría incu- rrido en una negativa injustificada de trato sancionable por las normas de libre competencia al no haber dado respues- ta a las solicitudes de ALFATEL para que le arriende postesen la zona de Huaycán y, consecuentemente, haberse ne- gado injustificadamente a suscribir un contrato para tal fin. Al respecto, el Cuerpo Colegiado considera que den- tro del procedimiento ha quedado acreditado que TELE- FÓNICA omitió dar respuesta a las solicitudes efectua- das por ALFATEL para el arrendamiento de sus postes. 42 TELEFÓNICA ha sostenido en la contestación de la demanda que la demora en la respuesta se encontraba justificada por el tiempo que requería la evaluación deuna nueva línea de negocio 43. Sin embargo, ALFATEL presentó dentro del procedimien- to información que acreditaba que en otros casos TELEFÓ-NICA había dado respuesta a solicitudes similares a la suya efectuadas por terceras empresas en plazos muy breves 44. Adicionalmente a ello, debe considerarse que dentro del procedimiento ha quedado acreditado que si bien TELEFÓ- NICA señaló inicialmente que tenía que evaluar la solicitud efectuada por ALFATEL, en la Audiencia de Conciliaciónrealizada con fecha 20 de febrero de 2002, señaló expresa- mente que no presta el servicio de arrendamiento de pos- tes y que es una línea de negocio que por razones comer-ciales no resulta conveniente para su empresa. De acuerdo con lo señalado en párrafos precedentes, el Cuerpo Colegiado concluye que existió una negativa de tra-to por parte de TELEFÓNICA constituida inicialmente por la demora en la respuesta a las solicitudes de ALFATEL, a pesar de que en otros casos similares había respondido en unplazo muy breve, y posteriormente, por su decisión de no alquilar espacio en sus postes a ALFATEL según consta en el expediente. 6.3. ¿Se encuentra justificada la negativa de TE- LEFÓNICA? Habiéndose definido que se produjo una negativa de trato por parte de la empresa demandada, corresponde evaluar si dicha negativa se encontraba justificada por algún motivo técnico o de negocios, ya que de ser así nose trataría de una conducta prohibida por el artículo 5º inciso a) del Decreto Legislativo Nº 701. En la contestación de la demanda, TELEFÓNICA sos- tuvo que los postes de Huaycán no contaban con capaci- dad disponible para brindar los servicios requeridos 45. De acuerdo con lo anterior, corresponde analizar en primer lugar si los postes que tiene TELEFÓNICA en Huaycán cuentan con capacidad libre y, de ser así, si dicha capacidad únicamente satisface las necesidadesde la demandada y no puede satisfacer los requerimien- tos de una tercera empresa. 6.3.1. ¿Existe capacidad disponible en los postes de Huaycán? Con la finalidad de contar con mayores elementos para analizar lo afirmado por TELEFÓNICA en relación con la ca-pacidad de sus postes en Huaycán, se requirió a esta empre- sa información detallada sobre la capacidad de sus postes. Los principales argumentos dados por TELEFÓNICA en respuesta a los requerimientos de información efec- tuados fueron los siguientes: - Los postes de Huaycán son exactamente iguales a los que utiliza la empresa en los demás distritos de Lima 46 y permiten la instalación de hasta 6 cables como máxi-mo, en tanto cuentan con 3 niveles con 2 posiciones encada nivel para la colocación de un cable 47. - Los postes de Huaycán tienen dos posiciones ocu- padas por cable multipar, el mismo que es utilizado porTELEFÓNICA para brindar servicios de telefonía básica y telefonía de uso público 48. - Las otras cuatro posiciones se encuentran reserva- das para los siguientes usos: fibra óptica, cable coaxial, futuras expansiones y mantenimiento de la red49.- No es posible que la infraestructura de TELEFÓNICA sea utilizada por terceras empresas, porque ello alteraría laprestación de los servicios de la propia empresa 50. 41Similar criterio ha sido asumido por la Unión Europea. A manera de ejem- plo, se puede citar la Sentencia del Tribunal de Primera instancia de la Unión Europea de fecha 7 de octubre de 1999, en la que se resuelve lo siguiente: “ En efecto, si bien la existencia de una posición de dominio colectiva se deduce de la posición que ocupan conjuntamente las entidades económi- cas de que se trate en el mercado de referencia, el abuso no debe ser nece- sariamente obra de todas las empresas en cuestión. Basta con que pueda ser identificado como una de las manifestaciones de la ocupación de tal posición dominante colectiva. Por consiguiente, los comportamientos abu- sivos de las empresas que ocupan una posición dominante colectiva pue- den ser tanto comunes como individuales. Basta con que dichos comporta- mientos abusivos se refieran a la explotación de la posición dominante co- lectiva que las empresas ocupen en el mercado.(...)”. http://curia.eu.int/ju- risp/cgi-bin/gettext.pl 42ALFATEL obtuvo la concesión para prestar el servicio de televisión por ca- ble con fecha 12 de setiembre de 2001. Mediante cartas de fecha 26 de setiembre y 16 de octubre de 2001, ALFATEL solicitó a TELEFÓNICA el arrendamiento de sus postes. Sin embargo, hasta la fecha de interposición de la demanda - 29 de noviembre de 2001- TELEFÓNICA no respondió a las solicitudes efectuadas por ALFATEL. 43En su contestación de la demanda TELEFÓNICA afirmó que “la omisión de res-puesta a ALFATEL se justifica en el tiempo que demanda el desarrollo de una nueva línea de negocio y al (sic) evaluación comercial y técnica de la misma”. 44En efecto, ALFATEL presentó en calidad de medios probatorios dos comuni-caciones de TELEFÓNICA dirigidas a otras empresas de televisión por cable en las que les niega el arrendamiento de postes 44. La primera de ellas corres- ponde a la solicitud que efectuó Cable Junior S.A.C. a TELEFÓNICA para el arrendamiento de sus postes en la ciudad de Ica, que fue cursada con fecha 20 de agosto de 1998 y denegada por TELEFÓNICA mediante comunicación de fecha 26 de agosto de 1998. La segunda es una carta de Cab Cable S.A., de fecha 2 de marzo de 1999, por la que solicitó a TELEFÓNICA el arrenda- miento de sus postes en Huancayo, la misma que fue denegada por la de- mandada mediante comunicación de fecha 15 de marzo de 199944. 45TELEFÓNICA señaló lo siguiente: “(…) a la fecha la capacidad de soporte de todos los postes ubicados en Ate-Vitarte está adecuado para un nivel de car- ga determinado, tal que no es posible introducir peso adicional de otros ca- bles que no sean los de la propia empresa. En caso contrario, TELEFÓNICA estará obligada, a cambiar los diseños de niveles de anclaje en adición a una mayor inversión económica que permita reforzar las estructuras a fin de faci- litar una mayor carga de soporte, lo que implica una serie de costos adiciona- les no previstos comercialmente por la empresa y que podrían retardar la prestación del servicio. En adición a estas contingencias, tampoco se ha pre- visto el costo de mantenimiento y seguridad que tendría que trasladarse a aquellos terceros que soliciten la infraestructura en cuestión” . 46La demandada indicó que :“(… ) TELEFÓNICA DEL PERÚ utiliza un mode- lo de postes estándar. Los postes que emplea TELEFÓNICA DEL PERÚ no son distintos en Huaycán a los instalados en distintas zonas de Lima”. 47TELEFÓNICA señaló lo siguiente: “ Nivel de utilización actual de los postes. Los postes tienen 3 niveles y cada nivel tiene dos posiciones para la insta- lación máxima de un cable en cada posición. El primer nivel está reservado para la instalación de un cable de fibra óptica y un cable coaxial. Los dos niveles inferiores conformados por 4 posiciones permiten la instalación de cables multipares, en un máximo de 3 cables y se tiene que dejar una posi- ción para los casos de mantenimiento. En el caso de Huaycán se tienen 2 posiciones ocupadas con cable multipar, una posición está reservada para la instalación de un nuevo cable multipar para futuras expansiones y la otra para poder realizar el mantenimiento de los diferentes cables de red”. 48TELEFÓNICA señaló lo siguiente: “En la actualidad dicha infraestructura se utiliza para satisfacer los servicios de telefonía básica y telefonía de uso público, con la posibilidad también de brindar los servicios ADSL y Arren- damiento de Circuitos”. 49Al respecto, la demandada señaló lo siguiente: “Los postes se elaboran conforme a la Norma Técnica N-101-2003, Diseño de Líneas de Postería y Anclaje, razón por la cual los dos primeros niveles se reservan para fibra óptica y coaxiales. Independientemente de ello, las necesidades de teleco- municaciones exigen una serie de servicios que son cubiertos con esta infraestructura, tales como transporte de datos, atención a cabinas de Inter- net, expansión posible de la red y mantenimiento (...)”. 50TELEFÓNICA señaló lo siguiente: “(… ) no es posible utilizar la infraestructu- ra de TELEFÓNICA sin alterar la prestación de los propios servicios brinda- dos por la empresa y por tanto es necesario implementar un nuevo diseño de estructura de red. Sobre el uso particular del tendido de una nueva red para el servicio de distribución de señales de radiodifusión por cable, es necesario señalar que en estos casos no estamos hablando sólo del tendido de cable físico sino también de toda la infraestructura necesaria para brindar dicho servicio que también se soporta en los postes que se pretenden utilizar como las trobas, amplificadores, armarios, tetraplicadores, fuentes de alimentación eléctrica y cajas terminales. Como puede advertir el tendido de una nueva red de telecomunicaciones, cuyo dimensionamiento no ha sido tomado en cuenta al momento del tendido de la actual red de telecomunicaciones”.