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PÆg. 247982 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 11. En el presente caso, Telefónica ha tenido oportu- nidad de exponer su posición y ejercer plenamente suderecho de defensa en las distintas etapas del procedi- miento. En efecto, no sólo ha planteado su posición sino que ha ofrecido las pruebas correspondientes durante laetapa probatoria, ha tomado conocimiento del informe de la Secretaría Técnica del CCO y ha presentado sus alegatos respecto del mismo, teniendo la oportunidad derealizar un informe oral ante el CCO antes que éste emi- tiera la resolución materia de apelación. Asimismo, ha obtenido una decisión final de primera instancia motiva-da y fundamentada en derecho. Finalmente, ha tenido la oportunidad de cuestionar la referida decisión del CCO, como lo demuestra la apelación presentada. 12. Si Telefónica no se encuentra de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada por el CCO respecto del poder de mercado de la demandada, ello no suponeuna violación del principio del debido procedimiento, sino una distinta valoración de la prueba producida dentro del procedimiento, constituyendo una cuestión de fondo ma-teria de la apelación que será objeto de posterior análi- sis. 13. En tal sentido, el Tribunal de Solución de Contro- versias considera que Telefónica no se ha encontrado en ningún momento en estado de indefensión dentro del pre- sente procedimiento de solución de controversias. En con-secuencia, no corresponde admitir los argumentos de Te- lefónica en el sentido que se ha violado su derecho de defensa. III. CUESTIONES EN DISCUSIÓN 14. La cuestión en discusión, en el presente caso, consiste en determinar si Telefónica ostenta posición de dominio en el mercado relevante. 15. También es cuestión en discusión determinar si la negativa injustificada de trato de Telefónica tuvo como efecto una restricción de la competencia, en beneficio dela demandada. IV. ANÁLISIS4.1 Posición de dominio de Telefónica 16. El CCO concluyó en la resolución apelada que el mercado relevante era el alquiler de espacio en postes de Telefónica y de Luz del Sur S.A.A. que pueden serutilizados por Alfatel para el servicio de televisión por cable en la zona de Huaycán pero restringida a la cobertura de la red de Telefónica. Adicionalmente, en opinión del CCO,el mercado relevante también incluía el servicio de arren- damiento de red que prestaba la demandada a Telefóni- ca Multimedia S.A.C. (transporte de señal), en caso queAlfatel recién fuera a decidir si prestaba sus servicios a través de su propia infraestructura de cables y equipos o si lo hacia solicitando el transporte de señal de otra em-presa. Adicionalmente, el CCO concluyó que Telefónica y Luz del Sur S.A.A. contaban con posición de dominio conjun-ta en el mercado relevante porque: (i) Luz del Sur S.A.A. tenía la misma cobertura de red en el área de Huaycán que Telefónica, por lo que la presencia de ambas en elmercado es equivalente; (ii) existían barreras a la entra- da y a la salida del mercado, por lo que el mismo era poco dinámico; (iii) dichas empresas tenían suficienteinformación como para considerar que no existían incen- tivos para que compitieran; y, (iv) la capacidad de res- puesta de los clientes del servicio relevante era bastantelimitada. 17. En la apelación Telefónica planteó diversos argu- mentos para cuestionar la definición del mercado rele-vante que había considerado el CCO, así como el análi- sis realizado por éste para concluir que la demandada y Luz del Sur S.A.A. tenían posición de dominio conjuntaen dicho mercado. 18. El primer argumento planteado por Telefónica fue que aunque cuenta con postes instalados en Huaycánello no es prueba o condición suficiente para considerar que participa en el mercado, puesto que nunca ha ofreci- do sus postes en arrendamiento a ninguna empresa niha planeado dedicarse a esta actividad. 19. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la definición del mercado relevante en procedimientos porinfracción a las normas de libre competencia se sustenta en una metodología generalmente aceptada y aplicadapor las autoridades de defensa de la competencia. Dicha metodología incluye dentro del mercado relevante no sólo al producto o servicio materia de la denuncia, sino a bie-nes no idénticos pero que bajo determinadas circunstan- cias –principalmente ligadas con el precio de los mismos y a la elasticidad de demanda- pueden constituir sustitu-tos de aquellos. En tal sentido, deben considerarse como parte del mercado relevante a todas aquellas empresas que proveen o pueden proveer el bien en cuestión asícomo los sustitutos del mismo 4. 20. Uno de los criterios tomados en cuenta para iden- tificar a las empresas proveedoras, actuales o potencia-les, del bien en cuestión y de sus sustitutos, es analizar si empresas que no se encuentran actualmente ofrecien- do dichos bienes pueden hacerlo en el corto plazo y sinmayores dificultades o, en otras palabras, sin incurrir en costos significativos para ello. Esto sucede, por ejemplo, cuando la producción conjunta de diversos bienes porparte de una empresa resulta menos costosa que si sólo produjera uno o algunos de ellos 5. En tal sentido, debe considerarse como parte del mer- cado relevante no sólo a las empresas que ofrecen efec- tivamente el bien requerido, sino también a aquellas que aunque no lo brindan actualmente pueden hacerlo po-tencialmente, en especial si cuentan con la capacidad instalada para hacerlo sin incurrir en costos significati- vos. 21. En el presente caso se ha probado que la infraes- tructura de postes de propiedad de Telefónica instalada en Huaycán tiene capacidad disponible para soportar ma-yor carga de cables u otros equipos. Además, se ha acre- ditado que la demandada no requiere utilizar dicha capa- cidad disponible para los planes de expansión de red quepretende ejecutar según sus estimaciones de crecimien- to. Cabe agregar que tales hechos no han sido materia de cuestionamiento en la apelación. En tal virtud, corresponde considerar que Telefónica participa en el mercado de arrendamiento de postes de Huaycán. 22. El segundo argumento de Telefónica fue que el CCO había desechado incorrectamente como sustitutos del arrendamiento de postes tanto la instalación de pos-tes propios por parte de Alfatel, como la utilización del MMDS. Telefónica sostuvo que el tiempo requerido para la instalación de postes propios no constituía un elemen-to relevante considerando el tipo de negocio de Alfatel y que, además, existían otras empresas de televisión por cable que cuentan con postes propios, lo que indicabaque era una posibilidad viable. Asimismo, señaló que el canon pagado para utilizar el sistema MMDS no es muy 4La consideración del bien objeto de la denuncia y de todos los sustitutos adecuados del mismo –y por ende de sus proveedores actuales y potencia- les- se encuentra en estudios académicos: LANDES, W. y POSNER, R., “Market Power in Antitrust Cases” en: Harvard Law Review, 1981, Vol 94, Nº 5, págs. 972-976. BRIONES, Juan. “Market Definition in the Community‘s Merger Control Policy” en: European Community Law Review, 1994, Nº 4, págs. 198-200. Asimismo, se contempla en manuales para el establecimiento de políticas de competencia en países en vías de desarrollo: KONRATH, Craig. Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición. Colombia, s/f, ps.93-98. KHEMANI, Shyam y otros, A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy. United States of America, 1998, págs. 11-14. Este criterio también se encuentra expresamente en los lineamientos de reconocidas autorida- des de defensa de la competencia: U.S. Department Of Justice – Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines. 1992, sección 1.1. Comi- sión Europea. Comunicación de la Comisión Relativa a la Definición de Mercado de Referencia a efectos de la Normativa Comunitaria en Materia de Competencia. 1997, puntos 13, 20, 21, 24. 5BISHOP, S. y WALKER, M. Economics of E.C. Competition Law: Concepts, Application and Measurement (London, Sweet & Maxwell, 1999), págs. 51- 52 y 55-56. HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice (St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1994), págs. 96-98. KHEMANI, Op. Cit., pág. 16.