Norma Legal Oficial del día 11 de julio del año 2003 (11/07/2003)
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, viernes 11 de MORDAZA de 2003
talacion de postes. No obstante, los factores de tiempo relacionados con la obtencion de autorizaciones para obras de las autoridades competentes, asi como con las obras de instalacion de postes en si mismas, pueden limitar la entrada en el corto plazo. Adicionalmente a lo mencionado, debe agregarse que MORDAZA las caracteristicas socioeconomicas existentes actualmente en la MORDAZA de Huaycan, es probable que en el corto plazo no ingresen nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones que se encuentren dispuestos a instalar una red de postes propia para ofrecer sus servicios. En relacion con este punto, tambien debe tenerse en cuenta que la inversion en una red de postes, sea para la prestacion de servicios de telecomunicaciones o incluso una que fuera a dedicarse exclusivamente para el arrendamiento de espacio para la instalacion de redes de cables de terceros operadores de servicios de telecomunicaciones constituye un costo hundido y la recuperacion de la inversion podria resultar complicada al momento de salir del mercado. TELEFONICA ha sostenido en sus alegatos que existe la posibilidad de que las empresas de television por cable instalen postes propios y ademas que tambien existe la posibilidad de que terceras empresas instalen una red de postes para arrendarlos a empresas de television por cable, afirmando que existe "absoluta MORDAZA de salida, pues el costo del capital no amortizable es recuperable con excepcion del desgaste natural que pueda haber sufrido- dado que existe un MORDAZA de reventa con una demanda razonable" 32 . Como prueba de sus afirmaciones, la demandada ha senalado que existen cuatro empresas de television por cable que han instalado postes propios en el territorio peruano. Al respecto, es conveniente precisar que los cuatro casos senalados por TELEFONICA no resultan representativos para considerar que la instalacion de postes propios constituya la regla entre las empresas de television por cable, en tanto que el numero de concesiones otorgadas para brindar dicho servicio a nivel nacional excede de 130 segun el registro del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y que, ademas, las mencionadas empresas solo han instalado postes propios para sostener parte de su red de cable. Adicionalmente, en cuanto a la posibilidad de que terceras empresas instalen una red de postes para arrendarlos a empresas de television por cable, no existe ninguna evidencia que indique que la inversion incurrida en dicha instalacion sea recuperable ni tampoco que exista una demanda razonable para la venta de infraestructuras de postes. Tanto asi que no se cuenta con informacion sobre empresa alguna que MORDAZA instalado una red de postes y se dedique a tal actividad, menos aun en la MORDAZA de Huaycan. Asimismo, tratandose de una inversion en infraestructura asociada normalmente a la prestacion de servicios de telecomunicaciones, no es comun que la misma sea instalada unicamente para ser arrendada. Incluso si existiera dicha empresa hipotetica, la demandada no ha senalado la razon por la que considera que tal empresa no enfrentaria costos de salida del MORDAZA, cuando al tratarse de la propia TELEFONICA si considera que "existen numeras barreras de salida del MORDAZA de arrendamiento de postes" 33 derivadas del riesgo existente de no poder desconectar las redes de cables instaladas como ocurrio con algunas empresas electricas contra las que empresas de television por cable iniciaron controversias por abuso de posicion de dominio. Ademas, debe considerarse que una red de postes constituye una inversion especifica que no tiene usos sustitutos, por lo que la posibilidad de reventa resulta bastante dudosa. TELEFONICA tambien ha sostenido en sus alegatos que solo existe una MORDAZA de entrada en la red de distribucion del servicio de television por cable (cables que conectan al domicilio del abonado) pero no en la red de transporte (red portadora de senales de telecomunicaciones), ya que en este ultimo caso existe oferta de servicios portadores de las otras empresas de telecomunicaciones. Sobre el particular, es necesario precisar que no existen en Huaycan otras empresas operadoras de servicios publicos de telecomunicaciones que cuenten con una red de postes o cables que puedan brindarle a ALFATEL el servicio portador de senales, por lo que la distincion planteada no resulta pertinente34 .
Finalmente, en cuanto a la existencia de una facilidad esencial constituida por la infraestructura de postes, debe senalarse que si bien la demandante ha reiterado en sus alegatos que TELEFONICA controla una facilidad esencial, dentro del procedimiento no se ha llegado a demostrar que la sustitucion del servicio en cuestion sea practicamente imposible o muy dificil. Este es el estandar de prueba requerido segun los Lineamientos de Libre Competencia de OSIPTEL35 y pronunciamientos previos de otros Cuerpos Colegiados36 emitidos en sintonia con el criterio seguido por la jurisprudencia de Estados Unidos y la Comunidad Europea37 . Considerando lo indicado previamente, se concluye que los competidores potenciales enfrentarian barreras de acceso al MORDAZA asi como limitaciones para la salida del mismo. 5.2.3. Transparencia en el MORDAZA y capacidad de respuesta de los clientes Como se ha precisado, tratandose de procedimientos por abuso de posicion de dominio debe entenderse que la transparencia se refiere a que los miembros del oligopolio cuenten con suficiente informacion para considerar que no existen mayores incentivos para competir entre ellos, de manera que si uno de ellos incurre en una conducta abusiva pueda tener un margen de certeza de que los demas miembros del oligopolio no se constituiran en fuente alternativa de suministro para el agente afectado por dicha conducta. En el presente caso, el servicio de arrendamiento de postes es un bien homogeneo, en tanto no se encuentran diferencias significativas entre el uso de postes de TELEFONICA o de Luz del Sur S.A.A. Adicionalmente, se trata de un servicio que no se caracteriza por enfrentar cambios tecnologicos significativos y que tampoco presenta mayores incentivos para la innovacion dado el uso que se les da (tendido de redes de cables e instalacion de equipos). Asimismo, la demanda por uso de postes por empresas de television por cable puede caracterizarse como una demanda de unica vez dentro de un determinado periodo de tiempo, en tanto que la misma se satisface inicialmente con la suscripcion del contrato de arrendamiento o uso de postes. Inclusive lo comun es que tal demanda solo corresponda a una o dos empresas en cada MORDAZA de concesion. Estas caracteristicas del servicio y de la demanda por el mismo pueden reducir los incentivos del duopolio para competir en el arrendamiento de espacio en los postes. Sumado a lo anterior, en el caso especifico de Huaycan MORDAZA empresas han dado muestras de que no tie-
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Afirmacion contenida en la pagina 120 de los alegatos de TELEFONICA. Afirmacion contenida en la pagina 190 de los alegatos de TELEFONICA. Cabe agregar que la demandada ha afirmado en sus alegatos que existen barreras de entrada tecnologicas y tecnicas para que TELEFONICA ingrese al MORDAZA de arrendamiento de postes. Sin embargo, la evaluacion de la existencia de barreras de entrada y salida del MORDAZA se realiza para efectos de determinar si potencialmente pueden ingresar otras empresas a ofrecer el servicio en cuestion y no para determinar la posibilidad de ingreso de la demandada al MORDAZA, lo cual ya ha sido analizado previamente, por lo cual no resulta pertinente profundizar en este argumento. De acuerdo con los referidos Lineamientos, un recurso esencial se define como aquel servicio o infraestructura que: i) es suministrado de modo exclusivo o de manera predominante por un solo proveedor o por un numero limitado de proveedores; y, ii) cuya sustitucion con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo economico o en lo tecnico. Resolucion Nº 041-2002-CCO/OSIPTEL (expediente 005-2001); Resolucion Nº 034-2002-CCO/OSIPTEL (expediente 007-2001); y, Resolucion Nº 0352002-CCO/OSIPTEL (expediente 008-2001). Este MORDAZA de estandar de prueba que exige que se demuestre que la sustitucion de los bienes considerados recursos esenciales es casi impracticable tambien es planteada por autoridades de libre competencia como la Office of Fair Trading de Inglaterra (The Competition Act 1998: Assessment of Individual Agreements and Conduct. MORDAZA, 1999, p. 24.), como por organismos internacionales como la OECD (The Essential Facilities Concept. MORDAZA, 1996, p. 8).