TEXTO PAGINA: 62
PÆg. 247996 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 talación de postes. No obstante, los factores de tiempo relacionados con la obtención de autorizaciones paraobras de las autoridades competentes, así como con las obras de instalación de postes en sí mismas, pueden li- mitar la entrada en el corto plazo. Adicionalmente a lo mencionado, debe agregarse que dadas las características socioeconómicas existentes actualmente en la zona de Huaycán, es probable que enel corto plazo no ingresen nuevos operadores de servi- cios de telecomunicaciones que se encuentren dispues- tos a instalar una red de postes propia para ofrecer susservicios. En relación con este punto, también debe te- nerse en cuenta que la inversión en una red de postes, sea para la prestación de servicios de telecomunicacio-nes o incluso una que fuera a dedicarse exclusivamente para el arrendamiento de espacio para la instalación de redes de cables de terceros operadores de servicios detelecomunicaciones constituye un costo hundido y la re- cuperación de la inversión podría resultar complicada al momento de salir del mercado. TELEFÓNICA ha sostenido en sus alegatos que exis- te la posibilidad de que las empresas de televisión por cable instalen postes propios y además que también exis-te la posibilidad de que terceras empresas instalen una red de postes para arrendarlos a empresas de televisión por cable, afirmando que existe “absoluta libertad de sa- lida, pues el costo del capital no amortizable es recupe- rable –con excepción del desgaste natural que pueda haber sufrido- dado que existe un mercado de reventa con una demanda razonable” 32. Como prueba de sus afir- maciones, la demandada ha señalado que existen cuatro empresas de televisión por cable que han instalado pos-tes propios en el territorio peruano. Al respecto, es conveniente precisar que los cuatro casos señalados por TELEFÓNICA no resultan represen-tativos para considerar que la instalación de postes pro- pios constituya la regla entre las empresas de televisión por cable, en tanto que el número de concesiones otor-gadas para brindar dicho servicio a nivel nacional exce- de de 130 según el registro del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y que, además, las mencionadas em-presas sólo han instalado postes propios para sostener parte de su red de cable. Adicionalmente, en cuanto a la posibilidad de que ter- ceras empresas instalen una red de postes para arren- darlos a empresas de televisión por cable, no existe nin- guna evidencia que indique que la inversión incurrida endicha instalación sea recuperable ni tampoco que exista una demanda razonable para la venta de infraestructuras de postes. Tanto así que no se cuenta con informaciónsobre empresa alguna que haya instalado una red de postes y se dedique a tal actividad, menos aún en la zona de Huaycán. Asimismo, tratándose de una inversión eninfraestructura asociada normalmente a la prestación de servicios de telecomunicaciones, no es común que la misma sea instalada únicamente para ser arrendada. Incluso si existiera dicha empresa hipotética, la de- mandada no ha señalado la razón por la que considera que tal empresa no enfrentaría costos de salida del mer-cado, cuando al tratarse de la propia TELEFÓNICA sí considera que “existen numeras barreras de salida del mercado de arrendamiento de postes” 33 derivadas del riesgo existente de no poder desconectar las redes de cables instaladas como ocurrió con algunas empresas eléctricas contra las que empresas de televisión por ca-ble iniciaron controversias por abuso de posición de do- minio. Además, debe considerarse que una red de pos- tes constituye una inversión específica que no tiene usossustitutos, por lo que la posibilidad de reventa resulta bastante dudosa. TELEFÓNICA también ha sostenido en sus alegatos que sólo existe una barrera de entrada en la red de distri- bución del servicio de televisión por cable (cables que conectan al domicilio del abonado) pero no en la red detransporte (red portadora de señales de telecomunica- ciones), ya que en este último caso existe oferta de ser- vicios portadores de las otras empresas de telecomuni-caciones. Sobre el particular, es necesario precisar que no existen en Huaycán otras empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones que cuentencon una red de postes o cables que puedan brindarle a ALFATEL el servicio portador de señales, por lo que la distinción planteada no resulta pertinente 34.Finalmente, en cuanto a la existencia de una facilidad esencial constituida por la infraestructura de postes, debeseñalarse que si bien la demandante ha reiterado en sus alegatos que TELEFÓNICA controla una facilidad esen- cial, dentro del procedimiento no se ha llegado a demos-trar que la sustitución del servicio en cuestión sea prácti- camente imposible o muy difícil. Este es el estándar de prueba requerido según los Lineamientos de Libre Com-petencia de OSIPTEL 35 y pronunciamientos previos de otros Cuerpos Colegiados36 emitidos en sintonía con el criterio seguido por la jurisprudencia de Estados Unidosy la Comunidad Europea 37. Considerando lo indicado previamente, se concluye que los competidores potenciales enfrentarían barrerasde acceso al mercado así como limitaciones para la sali- da del mismo. 5.2.3. Transparencia en el mercado y capacidad de respuesta de los clientes Como se ha precisado, tratándose de procedimientos por abuso de posición de dominio debe entenderse que la transparencia se refiere a que los miembros del oligo-polio cuenten con suficiente información para considerar que no existen mayores incentivos para competir entre ellos, de manera que si uno de ellos incurre en una con-ducta abusiva pueda tener un margen de certeza de que los demás miembros del oligopolio no se constituirán en fuente alternativa de suministro para el agente afectadopor dicha conducta. En el presente caso, el servicio de arrendamiento de postes es un bien homogéneo, en tanto no se encuen-tran diferencias significativas entre el uso de postes de TELEFÓNICA o de Luz del Sur S.A.A. Adicionalmente, se trata de un servicio que no se caracteriza por enfren-tar cambios tecnológicos significativos y que tampoco presenta mayores incentivos para la innovación dado el uso que se les da (tendido de redes de cables e instala-ción de equipos). Asimismo, la demanda por uso de pos- tes por empresas de televisión por cable puede caracte- rizarse como una demanda de única vez dentro de undeterminado período de tiempo, en tanto que la misma se satisface inicialmente con la suscripción del contrato de arrendamiento o uso de postes. Inclusive lo común esque tal demanda sólo corresponda a una o dos empre- sas en cada zona de concesión. Estas características del servicio y de la demanda por el mismo pueden redu-cir los incentivos del duopolio para competir en el arren- damiento de espacio en los postes. Sumado a lo anterior, en el caso específico de Huay- cán ambas empresas han dado muestras de que no tie- 32Afirmación contenida en la página 120 de los alegatos de TELEFÓNICA. 33Afirmación contenida en la página 190 de los alegatos de TELEFÓNICA. 34Cabe agregar que la demandada ha afirmado en sus alegatos que existen barreras de entrada tecnológicas y técnicas para que TELEFÓNICA ingre- se al mercado de arrendamiento de postes. Sin embargo, la evaluación de la existencia de barreras de entrada y salida del mercado se realiza para efectos de determinar si potencialmente pueden ingresar otras empresas a ofrecer el servicio en cuestión y no para determinar la posibilidad de ingre- so de la demandada al mercado, lo cual ya ha sido analizado previamente, por lo cual no resulta pertinente profundizar en este argumento. 35De acuerdo con los referidos Lineamientos, un recurso esencial se definecomo aquél servicio o infraestructura que: i) es suministrado de modo ex- clusivo o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y, ii) cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico. 36Resolución Nº 041-2002-CCO/OSIPTEL (expediente 005-2001); ResoluciónNº 034-2002-CCO/OSIPTEL (expediente 007-2001); y, Resolución Nº 035- 2002-CCO/OSIPTEL (expediente 008-2001). 37Este tipo de estándar de prueba que exige que se demuestre que la sustitu-ción de los bienes considerados recursos esenciales es casi impracticable también es planteada por autoridades de libre competencia como la Office of Fair Trading de Inglaterra (The Competition Act 1998: Assessment of In- dividual Agreements and Conduct. London, 1999, p. 24.), como por organis- mos internacionales como la OECD (The Essential Facilities Concept. Pa- ris, 1996, p. 8).