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PÆg. 247997 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 nen intención de arrendar espacio en sus postes e inclu- so se han negado a ello cuando les ha sido requerido porempresas de televisión por cable. Todo lo anterior demuestra que las empresas que participan en el mercado tenían suficiente informacióncomo para considerar que no existían incentivos para que compitieran. De otro lado, en cuanto a la capacidad de respuesta de los clientes, se tiene que las empresas de televisión por cable son en su mayoría pequeñas empresas cuyo atractivo como arrendatarias de postes parece bastantereducido para TELEFÓNICA como para Luz del Sur S.A.A., en tanto su demanda no es muy representativa. De ello se deduce que la capacidad de respuesta en sucaso es bastante limitada. Considerando los aspectos previamente analizados, puede afirmarse que en el presente caso se cumplen lascondiciones necesarias para que exista una posición de dominio conjunta de las empresas que participan en el mercado. Al respecto, TELEFÓNICA ha señalado en sus ale- gatos que el informe instructivo ha presumido que di- cha empresa tiene posición de dominio con base en loresuelto en un procedimiento de solución de contro- versias de la misma naturaleza resuelto por un Cuerpo Colegiado de OSIPTEL, lo cual en opinión de la de-mandada vulnera su derecho de defensa pues ella no participó en dicho procedimiento ni tuvo oportunidad de defenderse. Sobre el particular, es necesario precisar que en el presente procedimiento se ha realizado un análisis de la situación concreta de ALFATEL respecto de la red depostes de TELEFÓNICA en Huaycán, así como de sus sustitutos, utilizándose la metodología generalmente aceptada para evaluar la existencia de posición de domi-nio, con los ajustes apropiados para un caso de posición de dominio conjunta. En tal sentido, no se está presu- miendo que la demandada cuente con posición de domi-nio en función a un pronunciamiento previo del OSIP- TEL, sino con base en la evaluación que se ha efectuado en este caso concreto. Adicionalmente, debe señalarse que TELEFÓNI- CA ha tenido la oportunidad de ejercer plenamente su derecho de defensa en el procedimiento, presen-tando los escritos, pruebas y tachas que ha conside- rado pertinentes, así como planteando su posición frente al informe instructivo en su escrito de alega-tos. De igual manera, ha tenido acceso a toda la in- formación relevante durante la tramitación del proce- dimiento. Finalmente, luego de la emisión de la pre-sente resolución también podrá plantear los recursos impugnatorios que considere conveniente. En conse- cuencia, la demandada no puede afirmar que no hapodido ejercer su derecho de defensa. De acuerdo con lo anterior y considerando las carac- terísticas del mercado relevante así como los aspectospreviamente analizados, se concluye que tanto TELEFÓ- NICA como Luz del Sur S.A.A. ostentan una posición de dominio conjunta en el mercado relevante. VI. ANÁLISIS DE LA PRÁCTICA DENUNCIADA 6.1. Marco conceptual De conformidad con el artículo 5 inciso a) del De- creto Legislativo Nº 701, se considera como un caso de abuso de posición de dominio, la negativa injustifi- cada a satisfacer las demandas de compra o adquisi-ción, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios 38. El requisito básico para que una negativa de trato sea anticompetitiva es que provenga de una empresa con posición de dominio en el mercado. Si el proveedor no ostenta posición de dominio, el afectado podría acudir afuentes alternativas de suministro para impedir que la negativa le ocasione un perjuicio, con lo cual la conducta no habría ocasionado un daño en el mercado. Comúnmente, las negativas de trato se consideran prácticas ilícitas si tienen alguno de los siguientes efec- tos en el mercado: - Cuando la negativa busca evitar el trato con compe- tidores. En este caso, la empresa con posición de domi-nio niega la venta porque la afectada también le compra a su competidor. Bajo este supuesto la negativa funcionacomo una sanción para quienes son clientes del compe- tidor y busca perjudicar a este último restándole cliente- la. - Cuando la negativa busca restringir la competencia que enfrenta una empresa integrada verticalmente. La figura más común bajo este supuesto es la de una em-presa con posición de dominio que se encuentra integra- da verticalmente y niega la venta a las empresas que compiten con su vinculada, incrementando así las barre-ras de acceso al mercado para las competidoras de esta última. - Cuando la negativa busca monopolizar un segun- do mercado a través de un precio excesivo ( “price squeeze” )39. En este caso, una empresa con posición de dominio que se encuentra verticalmente integrada ven-de, por un lado, el bien en el que ostenta posición de dominio a un precio muy elevado y, por otro, el bien en el que enfrenta competencia a un precio bastante bajo, demanera que sus competidoras tienen que comprar el in- sumo a un precio muy alto pero vender el producto termi- nado a un precio muy bajo para poder competir. En estecaso, se considera que la venta del bien a un precio muy elevado podría constituirse en una negativa indirecta de venta, cuya finalidad sería restringir la competencia en elmercado aguas abajo 40. Según el primer párrafo del artículo 5 del Decreto Le- gislativo Nº 701, existe abuso cuando la empresa con posición de dominio actúa “de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, queno hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio”. De acuerdo con ello, la negativa injustificada de trato sólo se encontrará prohibida si ocasiona un perjuicio a un tercero y a la vez un beneficio al infractor. Esto sólo podría ocurrir si el infractor compite con el afecta-do o si la negativa es un mecanismo de sanción para que el cliente no contrate también con el competidor del infractor. En tal sentido, para analizar una negativainjustificada de trato como un caso de abuso de posi- ción de dominio se requiere determinar previamente si el supuesto infractor se encuentra en alguna de lassituaciones antes indicadas. En el presente caso, como ya se ha señalado pre- viamente TELEFÓNICA forma parte del mismo grupoeconómico que MULTIMEDIA, empresa potencialmen- te competidora de ALFATEL, por lo cual puede consi- derarse que de incurrir en una negativa injustificadade trato la demandada podría causar un perjuicio a ALFATEL y lograr un beneficio indirecto para una em- presa de su grupo. De otro lado, según lo indicado previamente, TELEFÓ- NICA y Luz del Sur S.A.A. ostentan posición de dominio 38Este aspecto se encuentra recogido en los LINEAMIENTOS en los siguien- tes términos: "La negativa a contratar es, en principio, una decisión legítima de cualquier empresa. Es parte inherente de su autonomía de la voluntad, en especial de su libertad de contratar. Sin embargo, cuando la empresa en cuestión tiene posición de dominio en el mercado queda sujeta a algunas obligaciones especiales, como es el caso de no negarse, sin justificación, a contratar con un proveedor o con un cliente." 39Cabe indicar que esta figura también se encuentra contemplada por losLINEAMIENTOS bajo la denominación de “precios comprimidos” dentro del conjunto de prácticas de efectos depredadores. Al respecto, los LINEAMIEN- TOS señalan: “Esta práctica en general se presenta cuando una firma verti- calmente integrada es dominante en un mercado hacia atrás (upstream market) que provee de un insumo esencial a compañías que compiten con una empresa relacionada en un mercado hacia adelante (downstream mar- ket). Esta firma puede tener una conducta tal que vaya en detrimento de sus competidores. La firma verticalmente integrada tiene la posibilidad de redu- cir los márgenes de sus competidores (en el mercado hacia adelante) in- crementando el costo del recurso esencial y/o reduciendo los precios que ella cobra al público en el mercado hacia adelante (downstream market)”. 40ROSS, Stephen, Principles of Antitrust Law; The Foundation Press, Inc.(1993), 76-82.