TEXTO PAGINA: 59
PÆg. 247993 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 mercial corresponde a la prestación del servicio a conce- sionarios que lo utilizan como insumo para tender susredes de cables y prestar un servicio de difusión. 5.1.4. Mercado relevante aplicable a la controver- sia De acuerdo con todo lo anteriormente expresado, el Cuerpo Colegiado considera que el mercado relevante aplicable a la presente controversia es el de alquiler de espacio en postes de TELEFÓNICA y de Luz del SurS.A.A. que puede ser utilizado por ALFATEL para la pres- tación del servicio de televisión por cable en la zona de Huaycán, del distrito de Ate-Vitarte, pero restringida a lacobertura de la red de TELEFÓNICA; incluyendo el ser- vicio de arrendamiento de red (transporte de señal), en el caso de que ALFATEL no hubiera optado aún por pres-tar sus servicios a través de sus propios cables y equi- pos. 5.2. Posición de dominio conjunta Considerando el mercado relevante definido para la presente controversia, corresponde analizar si TELEFÓ- NICA ostenta posición dominante en dicho mercado. De acuerdo con el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 701: “Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pue- den actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las carac- terísticas de la oferta y la demanda de los bienes o servi- cios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución” (el resalta- do es nuestro). La posibilidad de que exista una posición de dominio conjunta o colectiva entre dos o más empresas fue con-templada originalmente por el artículo 86 del Tratado de Roma –actualmente artículo 82 luego de las modificacio- nes introducidas por el Tratado de Amsterdam de 1999-que establece la prohibición de actos de abuso de posi- ción de dominio en la Comunidad Europea 21. El tratamiento del concepto de posición de dominio conjunta en la Comunidad Europea ha dado lugar a dos aproximaciones sobre su contenido. Una primera aproxi- mación restringida, asume que el concepto es una refe-rencia más explícita a la doctrina de la entidad económi- ca única, referida a aquellas empresas formalmente in- dependientes pero que pertenecen a un mismo grupoeconómico. Según este punto de vista, los actos abusi- vos cometidos por una de estas empresas son atribui- bles al grupo en conjunto, puesto que las empresas noson independientes en los hechos. De otro lado, se encuentra una segunda aproxima- ción más extensa que asume que el concepto bajo co-mentario se refiere a la posibilidad de incluir bajo el ám- bito del artículo 86 del Tratado de Roma aquellos casos de mercados oligopólicos en los que existen varias em-presas independientes que pueden ostentar una posición de dominio colectiva sobre el mercado. Esta segunda aproximación es la que ha primado y es la que se utilizaal aplicar el concepto de posición de dominio conjunta 22. El concepto de posición de dominio conjunta ha sido utilizado tanto en la aplicación de las normas de “con- trol de conductas”, es decir para casos de abuso de posición de dominio y de concertación entre competi- dores (artículos 85 y 86 del Tratado de Roma, respecti- vamente), como en la aplicación de las normas de “con- trol de estructuras”, es decir en casos de autorización de concentraciones empresariales. Ha sido en este últimoámbito en el que mayor desarrollo ha tenido el concepto de posición de dominio conjunta. En efecto, dicho concepto se ha aplicado dentro del esquema de control de estructuras como herramienta de análisis ex–ante para enfrentar los posibles comporta- mientos oligopólicos futuros que pudieran afectar la com-petencia en el mercado, a través de esquemas de colu- sión tácita entre las empresas. En tal sentido, la aplica- ción del mencionado concepto dentro del control de con-centraciones sirve para “establecer si la estructura de la oferta después de la concentración facilita que los com- petidores sustituyan un comportamiento competitivo por un ‘acomodamiento mutuo’ de la conducta y estrategias de mercado, evitando así hacerse la competencia” 23. De esta manera, este concepto se ha utilizado para evaluar operaciones de fusión o adquisición de empre- sas y prohibirlas cuando creen o refuercen una posiciónde dominio conjunta entre dos o más empresas, que les permita actuar de manera concientemente paralela para no competir luego de concretarse la operación. En con-secuencia, el análisis sobre la existencia de posición de dominio conjunta se ha centrado en las condiciones del mercado correspondiente, para definir si el mismo es pro-picio o presenta condiciones para una colusión tácita entre competidores. Los aspectos que se han considerado en la Comunidad Europea son los siguientes 24: - Concentración del mercado, simetría de cuotas de participación y relevancia de los competidores restantes:La existencia de un mercado concentrado en el que la participación de los agentes es simétrica puede facilitar la coordinación tácita entre ellos, en especial cuando lafuerza de algunas empresas no se ve amenazada por los competidores restantes. - Barreras de acceso o salida del mercado: La dificul- tad de la entrada de nuevas empresas al mercado así como las limitaciones para que se retiren del mismo tam- bién garantizan el funcionamiento de una coordinacióntácita entre las empresas con posición de dominio con- junta, en tanto que no enfrentarían el peligro de que nue- vos agentes se opongan a dicho comportamiento. - Naturaleza del producto y madurez o estabilidad del mercado: La homogeneidad del producto en cuestión y la madurez en que se encuentre su desarrollo reducenlos incentivos para competir e innovar, lo que puede faci- litar el comportamiento coordinado de las empresas. - Características de los compradores: La falta de ca- pacidad de reacción de los compradores que demandan el producto también puede llevar a una colusión tácita entre las empresas, ya que si existen compradores degran poder o importancia las empresas pueden tener más bien incentivos para competir ofreciéndoles mejores con- diciones o incluso para integrarse con dichos clientes. - Demanda inelástica: Si la demanda es inelástica es probable que no se incremente ante reducciones de pre- cios, por lo que las empresas no tendrían incentivos paracompetir. - Transparencia en el mercado: La posibilidad de su- pervisión mutua entre los miembros del oligopolio es im-portante para la estabilidad del comportamiento parale- lo, de manera que les permita detectar oportunamente movimientos agresivos por parte de cualquiera de ellos afin de que el resto pueda reaccionar. Por lo general la transparencia se establece en términos de disponibilidad de información sobre precios y volúmenes de venta delos miembros del oligopolio, así como sobre la naturale- 21Artículo 82º. “Será incompatible con el mercado común y quedará prohibi- da, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miem- bros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo”. 22RODGER, Barry. “Market integration and the development of European com-petition policy to meet new demands: a study of the control of oligopolistic markets and the concept of a collective dominant position under the article 86 of the EC Treaty”, 1994, págs. 15-18. 23BRIONES, Juan y otros. El control de concentraciones en la Unión Euro-pea, la práctica de la Comisión Europea y las novedades introducidas en el Reglamento CEE 4064/89 por el Reglamento CE 1310/97, Madrid, 1999, págs. 195-196. 24BISHOP, S. y WALKER, M. Economics of E.C. Competition Law: Concepts,Application and Mesurement. London, 1999, págs. 149-157. BRIONES y otros, Op. Cit., págs. 205-220. VENIT, James. “Two steps forward and no steps back: economic analysis and oligopolistic dominace after Kali&Salz”, Common Market Law Review 35, 1998, págs. 1117- 1120.