Norma Legal Oficial del día 11 de julio del año 2003 (11/07/2003)
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, viernes 11 de MORDAZA de 2003
requiere utilizar red en cuestion-, y luego identificar a las otras empresas que cuentan con una red que cubra esa misma extension o al menos parte de MORDAZA, definiendo su presencia en funcion de la red en cuestion. 34. En el presente caso, se encontro que las unicas empresas que tienen postes instalados en Huaycan son Luz del Sur S.A.A. y Telefonica. Asimismo se definio que la red de la primera de ellas cubre la misma extension que la red de Telefonica y que, ademas, tambien MORDAZA otras zonas a las que no se extiende la red de esta ultima. Estas zonas no pueden considerarse para determinar la presencia de dichas empresas en el MORDAZA relevante como pretende Telefonica-, puesto que ello supondria incluir dentro del MORDAZA una cobertura de red no deseada por la demandante, es decir, ampliar sin justificacion el servicio relevante para la controversia. Utilizar la mayor cobertura de Luz del Sur S.A.A. para medir la presencia de las empresas no tiene otro efecto que diluir la presencia de la recurrente en el MORDAZA relevante, lo cual MORDAZA lugar a poner en tela de juicio la posicion de dominio de la recurrente al incluir una cobertura de red no deseada por la demandante. 35. Considerando lo anterior, debe concluirse que la presencia de Telefonica y Luz del Sur S.A.A. en el MORDAZA relevante es similar, en tanto que MORDAZA empresas tienen una red de postes con una cobertura equivalente. 36. Por ultimo, Telefonica senalo tambien que la posicion de dominio conjunta requiere que las empresas que se encuentren en dicha situacion tengan incentivos para actuar de manera coordinada, pero en el presente caso no se ha determinado que Telefonica y Luz del Sur S.A.A. tuvieran dichos incentivos sino que, por el contrario, tenian intereses encontrados. 37. Al respecto, el articulo 4º del Decreto Legislativo N° 701 reconoce que una o varias empresas pueden ostentar posicion de dominio cuando se encuentran en capacidad de actuar independientemente de sus competidores, clientes o proveedores12 , lo que supone que tengan la capacidad de imponerles condiciones de venta o de restringir la competencia en el mercado. Para que se constituya una posicion de dominio colectiva o conjunta el MORDAZA debe presentar elevadas barreras de acceso13 , firmas con importantes participaciones asi como un alto nivel de concentracion, fluidez de informacion entre los agentes economicos para conocer la capacidad e interes por competir de los rivales, condiciones que generen poco dinamismo en el mercado(como la existencia de bienes homogeneos o una reducida importancia de la innovacion), limitada capacidad de respuesta de los clientes para trasladar su demanda a otros proveedores, entre otros elementos14 . 38. El criterio de posicion de dominio conjunta ha sido desarrollado principalmente en el ambito de los procesos de autorizacion de concentraciones empresariales. En efecto, en estos procesos se evalua si luego de una fusion o adquisicion de empresas, los agentes del MORDAZA quedan en posibilidad de actuar de manera concientemente paralela colusion tacita- evitando competir. Es decir, se define si dichas operaciones de concentracion crean o refuerzan una posicion de dominio conjunta entre dos o mas empresas que les permita actuar concertadamente y, en tales casos, se imponen ciertas condiciones a las empresas que pretenden concentrarse o, en el extremo, se prohiben tales operaciones, de manera que se MORDAZA que puedan actuar coordinadamente en el mercado. De acuerdo con lo senalado, el concepto de posicion de dominio utilizado en los procesos de autorizacion de concentraciones empresariales se utiliza para fines preventivos, es decir, para definir ex-ante si una fusion o adquisicion puede dar lugar a que luego se cometan practicas restrictivas de la competencia. 39. Sin embargo, en los procesos por abuso de posicion de dominio, lo que se busca es determinar expost si la empresa denunciada cuenta con posicion de dominio y si cometio un acto abusivo aprovechando dicha situacion. Asi, en el contexto de procesos por abuso de posicion de dominio, la identificacion de una posicion de dominio conjunta no tiene por finalidad evaluar si las empresas podran actuar coordinadamente a futuro, sino que su objetivo es determinar si existen empresas que pueden actuar independientemente en el MORDAZA es decir
que tienen posicion de dominio conjunta- y si dichas empresas impusieron condiciones abusivas a sus clientes o restringieron la competencia. 40. En consecuencia, no se requiere determinar si Telefonica y Luz del Sur S.A.A. tienen incentivos para actuar coordinadamente como sostuvo la recurrente- puesto que no se trata de un MORDAZA de autorizacion de concentraciones empresariales. En este caso, lo que corresponde es definir, si el MORDAZA ofrece suficiente informacion a las empresas para darles MORDAZA grado de seguridad de que no existira competencia entre ellas si alguna incurre en actos abusivos; es decir, que ante una conducta abusiva no corren riesgo de que otra empresa ofrezca el bien al cliente afectado. En otras palabras, el MORDAZA debe ser transparente sobre los incentivos que pueden tener las empresas para competir. 41. En el presente caso, el MORDAZA tiene caracteristicas que limitan los incentivos que pueden tener las empresas para competir15 y, adicionalmente, las dos empresas existentes han demostrado falta de interes por arrendar sus postes en Huaycan. En consecuencia, debe concluirse que en el caso bajo analisis el MORDAZA ofrece suficiente informacion para dar lugar a la existencia de una posicion de dominio conjunta. 42. De acuerdo con lo anteriormente senalado, el Tribunal de Solucion de Controversias considera que corresponde confirmar la resolucion apelada en el extremo que determino que Telefonica y Luz del Sur S.A.A.
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Articulo 4.- "Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicion de dominio en el MORDAZA, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participacion significativa de las empresas en los mercados respectivos, las caracteristicas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnologico o servicios involucrados, el acceso de competidores a MORDAZA de financiamiento y suministros, asi como redes de distribucion". Al respecto, los Lineamientos Generales para la Aplicacion de las Normas de Libre Competencia en el Ambito de las Telecomunicaciones, aprobados mediante Resolucion Nº 003-2000-CD/OSIPTEL, senalan lo siguiente: «Algunas estructuras del MORDAZA pueden permitir que dos o mas empresas se comporten de una manera abusiva aun cuando ninguna de ellas sea dominante, y sin que existan acuerdos formales (o informales) o practicas concertadas entre ellas, produciendose lo que se denomina «joint dominance» o dominio comun. En estas circunstancias las firmas pueden ser en comun dominantes, y su comportamiento individual o colectivo podria ser abusivo. Tal dominacion comun probablemente sea encontrada donde hay conexiones economicas entre las companias implicadas. La dominacion comun puede tambien presentarse donde hay barreras significativas a la entrada, aun si no existe conexion economica entre las empresas. Estos casos pueden presentarse, por ejemplo, donde existen restricciones de espectro que limiten el numero de competidores de un servicio». MORDAZA y MORDAZA, Op. Cit., pags. 149-157. BRIONES, MORDAZA y otros. El control de concentraciones en la Union Europea, la practica de la Comision Europea y las novedades introducidas en el Reglamento CEE 4064/89 por el Reglamento CE 1310/97, MORDAZA, 1999, pags. 205-220. VENIT, James. "Two steps forward and no steps back: economic analysis and oligopolistic dominace after Kali&Salz", Common Market Law Review 35, 1998, pags. 1117- 1120. El arrendamiento de postes es un bien homogeneo ya que no existen diferencias notorias entre los postes de Telefonica y Luz del Sur S.A.A. Ademas, involucra un bien que no es afectado visiblemente por cambios tecnologicos ni da lugar a MORDAZA innovaciones. Este MORDAZA se encuentra definido por el articulo 61º de la Constitucion Politica: "El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda practica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopolicas. Ninguna ley ni concertacion puede autorizar ni establecer monopolios". Asimismo, se encuentra contemplado por el articulo 3º del Decreto Legislativo N° 701: "Estan prohibidos y seran sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades economicas, que constituyen abuso de una posicion de dominio en el MORDAZA o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interes economico general, en el territorio nacional".
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