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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 11 DE JULIO DEL AÑO 2003 (11/07/2003)

CANTIDAD DE PAGINAS: 80

TEXTO PAGINA: 49

PÆg. 247983 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 superior al monto que pagaría Alfatel por el alquiler de postes de terceros o por la instalación de postes propios. 23. Respecto de la posibilidad de instalación de pos- tes propios por parte de Alfatel, ha quedado demostrado durante la tramitación del procedimiento en primera ins-tancia, que los costos vinculados con dicha instalación son considerables y que el tiempo requerido para ello hace que en el corto plazo no puedan considerarse efec-tivamente como sustitutos de los postes existentes en Huaycán. El análisis de sustitución busca definir si exis- ten hechos que limitan dicha sustitución en un plazo ra-zonable, dado que ello podría hacer que la sustitución no fuera posible en lo económico. Dadas las características de la instalación de una red de postes, si bien no puedeafirmarse que sea una opción imposible, debe recono- cerse que esta alternativa no podría darse en el corto plazo, lo cual limita evidentemente el nivel de sustitución. 24. Además, si bien existen empresas de televisión por cable que han instalado postes propios para la pres- tación de sus servicios, son muy pocas en comparacióncon las empresas concesionarias que utilizan postes de terceras empresas para instalar sus redes de cables. De acuerdo con la información que obra en el expediente yla disponible en otro expediente elevado en apelación al Tribunal de Solución de Controversias 6, se ha estimado que sólo 4 de 138 empresas de televisión por cable en elPerú han instalado postes propios, y éstas sólo los utili- zan en parte de su red, requiriendo arrendar postes de terceras empresas 7. 25. En cuanto al sistema MMDS como alternativa a la prestación del servicio a través de cables, debe preci- sarse que esta modalidad de prestación del servicio utili-za el espectro radioeléctrico. Dada su naturaleza de re- curso escaso, la asignación del espectro radioeléctrico debe efectuarse necesariamente a través de una convo-catoria pública para el otorgamiento del permiso corres- pondiente. Hace varios años que no se realiza una con- vocatoria para otorgar el uso del espectro radioeléctricopara MMDS en la ciudad de Lima y no existen fechas programadas por el Ministerio de Transportes y Comuni- caciones para la realización de tal convocatoria. En talsentido, la utilización del sistema MMDS enfrenta una li- mitación de carácter legal, por lo que en los hechos no puede considerarse como un sustituto del arrendamientode postes. 26. De acuerdo con lo señalado, no puede afirmarse que la instalación de postes propios por parte de Alfatelo la utilización del sistema MMDS sean sustitutos ade- cuados del uso de postes de propiedad de terceras em- presas que ya se encuentran instalados en Huaycán. 27. Otro argumento de la recurrente fue que debía considerarse como mercado geográfico todo Huaycán, por ser el área de concesión otorgada a Alfatel y por serla zona a la que se circunscribió el pedido de arrenda- miento de postes formulado por la demandante. 28. El mercado geográfico en procedimientos por abu- so de posición de dominio es el área donde se transa el bien en cuestión y los sustitutos del mismo en condicio- nes de venta similares para el comprador. Así, en el casode productos, el mercado geográfico incluye las zonas donde se encuentran los proveedores alternativos del comprador, es decir, aquellos que pueden venderle elproducto relevante en vez de la empresa denunciada, con- siderando para ello los costos en que incurriría el com- prador por adquirirlos de dichos proveedores –por ejem-plo, los costos de transporte requeridos para llegar al lu- gar de venta del proveedor alternativo- 8. No obstante, en el caso de servicios y en particular de aquellos relacionados con el uso de infraestructuras fijas, el mercado geográfico se circunscribe al área don- de se encuentra instalada dicha infraestructura y en laque puede encontrarse instalada otra infraestructura de similares características que le sirva de sustituto. 29. Éste es el caso del servicio de arrendamiento o uso de postes por parte de las empresas de televisión por cable. Los postes tienen la naturaleza de bien fijo y constituyen una red de infraestructura que permite aten-der a los usuarios domiciliados en los inmuebles ubica- dos donde se encuentra dicha red. Adicionalmente, en estos casos el mercado geográfico también queda deter-minado por el área de concesión que ha sido otorgada para brindar el servicio de televisión por cable, ya que la empresa sólo podrá sustituir la red de postes requeridadentro de su área de concesión 9. 30. Como insumo para la prestación del servicio de televisión por cable, los postes permiten ofrecer el servi- cio en los domicilios ubicados en el área en que se en- cuentran instalados los postes requeridos. En tal senti-do, el interés de una concesionaria de televisión por ca- ble al solicitar el arrendamiento de postes es prestar ser- vicios a los residentes domiciliados en el área de cober-tura de red de los postes que utiliza. Siendo ello así, el mercado geográfico en este tipo de casos debe circuns- cribirse al área de cobertura de la red de postes requeri-da. 31. Alfatel tiene concesión para brindar servicios en Huaycán y su intención era brindar servicios en el áreaen que se encontraban instalados los postes de Telefóni- ca, de acuerdo con los requerimientos efectuados a esta empresa y según los términos de la demanda 10. En tal virtud, debe concluirse que el mercado geográfico para la presente controversia se restringe al área de cobertu- ra de la red de postes de Telefónica en Huaycán. 32. Un cuarto argumento de Telefónica fue que, aún si se consideraba que la recurrente participa en el mer- cado relevante, no contaría con posición de dominio yaque la red de postes de Luz del Sur S.A.A. en Huaycán tiene una cobertura mucho mayor que la red de la de- mandada. En opinión de Telefónica, considerando todoHuaycán como mercado relevante y el número de postes instalados en dicha zona como criterio para definir la co- bertura, Luz del Sur S.A.A. tendría el 81.65% de partici-pación mientras que la recurrente sólo contaría con el porcentaje restante 11. 33. Sobre el particular, debe señalarse que el cál- culo efectuado por Telefónica considera como merca- do relevante todo Huaycán, por lo que toma en cuenta todos los postes instalados en dicha área por Luz delSur S.A.A. Sin embargo, como ya se ha indicado, el mercado relevante se encuentra circunscrito al área de cobertura de la red de Telefónica y es en función deella que debe determinarse la presencia de las empre- sas en el mercado. Así, lo relevante para medir la presencia de las em- presas en el mercado relevante es considerar el área cu- bierta por la red de Telefónica, que es la red que Alfatel 6Expediente Nº 007-2001, en particular en la Resolución Nº 034-2002-CCO/ OSIPTEL, correspondiente al procedimiento de solución de controversias iniciado por Cable Junior S.A. en contra de Electro Sur Medio S.A. por pre- suntos actos de abuso de posición de dominio. 7Así, por ejemplo, Cable Junior utiliza postes propios para soportar los ca- bles que salen de su cabecera pero no para los cables de acometida, mien- tras que Telecable Siglo XXI sólo tiene postes propios para soportar los cables de acometida. 8KONRATH, Op. Cit., págs. 102-106. KHEMANI, Op. Cit., págs. 13-14. 9Así, por ejemplo, una empresa que tiene concesión para prestar servicios en San Borja no podrá buscar una red de postes sustituta ubicada en el distrito de Magdalena o de San Juan de Lurigancho. 10Mediante carta del 26 de septiembre del año 2001 Alfatel expresó lo si- guiente a Telefónica: “(...) requerimos a ustedes se sirvan arrendarnos sus postes en la zona del Centro Poblado de Huaycán (...)” . Posteriormente, mediante carta del 16 de octubre del año 2001 Alfatel planteó a la recurren- te lo siguiente: “(...) reiteramos a ustedes nuestro pedido de 27.SET.01 para que sirvan arrendarnos sus postes en la zona del Centro poblado de Huay- cán (...)”. Adicionalmente, Alfatel afirmó en la demanda: “Que ocurrimos ante su des- pacho con la finalidad de demandar la solución de una controversia que a la fecha tenemos con la empresa Telefónica del Perú S.A.A (...) en relación con nuestra solicitud de uso de sus postes para instalar nuestros cables de difusión del servicio público de televisión por cable en el Centro poblado de Huaycán, Distrito de Ate Vitarte, Provincia y Departamento de Lima” . 11Este porcentaje resulta de comparar los 1,355 postes que tiene instalados Telefónica en Huaycán frente a los 6,030 postes que tiene Luz del Sur S.A.A. según la información que obra en el expediente.