Norma Legal Oficial del día 11 de julio del año 2003 (11/07/2003)
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TEXTO DE LA PÁGINA 60
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, viernes 11 de MORDAZA de 2003
za de las negociaciones y relaciones comerciales con los clientes. TELEFONICA ha sostenido, en sus alegatos y durante el informe oral, que el concepto de posicion de dominio conjunta no ha sido correctamente utilizado en el informe instructivo, puesto que no se han considerado y analizado todos los factores que se toman en cuenta en la Comunidad Europea para identificar la existencia de una posicion de dominio conjunta, entre ellos: la existencia de vinculos economicos o estructurales entre las empresas que ostentan tal posicion; la transparencia del MORDAZA que permita que cada miembro del oligopolio pueda vigilar el comportamiento de los otros miembros y pueda juzgar si "estan cumpliendo o no con el `comun acuerdo', tacitamente acordado"; la existencia necesaria de un mecanismo de castigo para disuadir comportamientos contrarios al acuerdo tacito; la imposibilidad de que la reaccion de competidores y consumidores socave los beneficios esperados de la politica comun. Al respecto, debe precisarse que el control de concentraciones empresariales evalua los efectos perjudiciales que podria tener una fusion o adquisicion de empresas sobre el grado de competencia en el MORDAZA, para asi evitar infracciones futuras. En tal sentido, la metodologia y criterios de evaluacion utilizados en la Comunidad Europea para identificar una posicion de dominio conjunta dentro de un MORDAZA de control de concentraciones tiene una finalidad preventiva, ya que supone analizar si una operacion de concentracion otorgara a las empresas que quedan en el MORDAZA luego de la operacion una posicion de dominio conjunta, de manera que puedan dejar de competir a traves de una coordinacion tacita. En otras palabras, en los procesos de control de concentraciones la identificacion de la posicion de dominio conjunta es el objetivo del analisis. Por otro lado, los procedimientos por abuso de posicion de dominio conjunta tienen por finalidad determinar si se cometio efectivamente una infraccion a las normas de libre competencia. Dentro de este contexto, la identificacion de la posicion de dominio conjunta supone determinar si una o mas empresas pueden actuar independientemente de los demas participantes en el MORDAZA imponiendo condiciones de venta sin que hayan empresas que puedan enfrentarseles, para luego analizar si una o mas de dichas empresas cometieron actos abusivos. Es decir, la identificacion de la posicion de dominio conjunta es un medio para definir posteriormente si se produjo la infraccion. De acuerdo con lo anterior en los procedimientos por abuso de posicion de dominio conjunta no se requiere evaluar si las empresas pueden incurrir en una colusion MORDAZA para no competir, sino si se encuentran en capacidad de ejercer su poder de MORDAZA para explotarlo o para excluir a los competidores. En consecuencia, la definicion de una posicion de dominio conjunta en un procedimiento por abuso puede tomar en cuenta la metodologia y criterios de evaluacion utilizados en la Comunidad Europea para el control de concentraciones, pero adecuandolos en lo que sea necesario en tanto que los mismos han sido desarrollados para procesos de naturaleza distinta y asumiendo que no tienen que aplicarse necesariamente en su integridad. Considerando lo indicado pueden analizarse las afirmaciones de TELEFONICA MORDAZA mencionadas sobre los aspectos que deberian analizarse para identificar una posicion de dominio conjunta. En cuanto a la supuesta necesidad de que existan vinculos economicos o estructurales entre las empresas que ostentan posicion de dominio conjunta, fueron los pronunciamientos iniciales de la Comision Europea los que dieron enfasis al analisis de dichos vinculos -siendo el caso mas comentado el referido al vidrio plano italiano25 - pero sin embargo no definieron lo que tales vinculos implicaban. Asi, el significado del termino vinculos economicos o estructurales se mantuvo difuso y dio lugar a que los mismos hechos y conductas fueran considerados por la Comision Europea como actos colusorios entre competidores (infraccion del articulo 85 del Tratado de Roma) y, a la vez, como actos de abuso de posicion de dominio conjunta (infraccion del articulo 86 del Tratado), duplicidad que posteriormente fue materia de cuestionamiento por el Tribunal de Primera Instancia de la
Comunidad Europea 26 . Posteriormente, en distintos pronunciamientos los organos comunitarios de defensa de la competencia se han encargado de establecer que no se requiere ni es suficiente la existencia de vinculos economicos o estructurales entre las empresas para identificar una posicion de dominio conjunta 27 . Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la existencia de tales vinculos haria innecesaria la utilizacion del concepto de posicion de dominio conjunta, puesto que si tales vinculos suponen la existencia de un grupo economico en el que todas las empresas se encuentran bajo el control de una misma entidad, entonces su actuacion seria simplemente la de una sola empresa con posicion de dominio individual y, por otro lado, si implican que empresas independientes se encuentran vinculadas a traves de contratos u otros mecanismos formales, su actuacion caeria dentro del ambito de los comportamientos concertados entre competidores28 . Respecto a la transparencia del MORDAZA, TELEFONICA sostiene que la misma debe permitir que cada miembro del oligopolio pueda vigilar el comportamiento de los otros y juzgar si estan cumpliendo con el acuerdo tacito; asimismo, afirma que debe existir un mecanismo de castigo para disuadir comportamientos contrarios al acuerdo tacito. No obstante, tratandose de procedimientos por abuso de posicion de dominio debe entenderse que la transparencia se refiere a la informacion suficiente para que los miembros del oligopolio conozcan que no existen mayores incentivos para competir entre ellos, de manera que si uno de ellos incurre en una conducta abusiva pueda tener un margen de certeza de que los demas miembros del oligopolio no se constituiran en fuente alternativa de suministro para el agente afectado por dicha conducta. En tal sentido, en el presente procedimiento no se requiere que la transparencia permita a cada miembro del oligopolio vigilar que se cumplen los terminos de un acuerdo tacito. Consecuentemente, tampoco se requiere que exista un mecanismo de sancion para castigar comportamientos contrarios al acuerdo tacito. Finalmente, sobre la imposibilidad de que la reaccion de competidores y consumidores socave los beneficios esperados de la politica comun, debe senalarse que en el caso de procedimientos por abuso de posicion de dominio conjunta no es necesario encontrar una politica comun de los miembros del oligopolio, sino solamente que los mismos tengan elementos de juicio suficientes para considerar que no habra competencia entre ellos, como ya se ha indicado previamente. De ello se deduce que las caracteristicas y relevancia de los clientes puede ser un elemento importante para definir la posicion de dominio conjunta. En la linea de los argumentos MORDAZA expuestos, los LINEAMIENTOS expresan lo siguiente:
"Algunas estructuras del MORDAZA pueden permitir que dos o mas empresas se comporten de una manera abusiva aun cuando ninguna de ellas sea dominante, y sin que existan acuerdos formales (o informales) o practicas concertadas entre ellas, produciendose lo que se denomina "joint dominance" o dominio comun. En estas circunstancias las firmas pueden ser en comun dominantes, y su comportamiento individual o colectivo podria ser abusivo. Tal dominacion comun probablemente sea encontrada donde hay conexiones economicas entre las companias implicadas. La dominacion comun puede tambien presentarse donde hay barreras significativas a la entrada, aun si no existe conexion economica entre las empresas. Estos casos pueden pre-
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Industria Vebraria MORDAZA Cabelli v. Societa Italiano Vetro-SIV Spa y otros (Caso IV/31, 906) [1990] 4CMLR 535. RODGER, Op. Cit., pags. 17-20. MORDAZA, Simon. "Power and responsibility: the ECJ's Kali-Salz judgment", E.C.L.R. issue 1, 1999, pag. 39. KORAH, Valentine. "Gencor v. Commision: collective dominance", E.C.L.R. issue 6, 1999, pags. 337-339. VENIT, Op. Cit., pags. 1115 y 1133. KORAH, Op. Cit., pag. 340.