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PÆg. 247994 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 za de las negociaciones y relaciones comerciales con los clientes. TELEFÓNICA ha sostenido, en sus alegatos y duran- te el informe oral, que el concepto de posición de domi-nio conjunta no ha sido correctamente utilizado en el in- forme instructivo, puesto que no se han considerado y analizado todos los factores que se toman en cuenta enla Comunidad Europea para identificar la existencia de una posición de dominio conjunta, entre ellos: la existen- cia de vínculos económicos o estructurales entre lasempresas que ostentan tal posición; la transparencia del mercado que permita que cada miembro del oligopolio pueda vigilar el comportamiento de los otros miembros ypueda juzgar si “están cumpliendo o no con el ‘común acuerdo’, tácitamente acordado” ; la existencia necesaria de un mecanismo de castigo para disuadir comportamien-tos contrarios al acuerdo tácito; la imposibilidad de que la reacción de competidores y consumidores socave los beneficios esperados de la política común. Al respecto, debe precisarse que el control de con- centraciones empresariales evalúa los efectos perjudicia- les que podría tener una fusión o adquisición de empre-sas sobre el grado de competencia en el mercado, para así evitar infracciones futuras. En tal sentido, la metodo- logía y criterios de evaluación utilizados en la Comuni-dad Europea para identificar una posición de dominio conjunta dentro de un proceso de control de concentra- ciones tiene una finalidad preventiva, ya que supone ana-lizar si una operación de concentración otorgará a las empresas que quedan en el mercado luego de la opera- ción una posición de dominio conjunta, de manera quepuedan dejar de competir a través de una coordinación tácita. En otras palabras, en los procesos de control de concentraciones la identificación de la posición de domi-nio conjunta es el objetivo del análisis. Por otro lado, los procedimientos por abuso de posi- ción de dominio conjunta tienen por finalidad determinarsi se cometió efectivamente una infracción a las normas de libre competencia. Dentro de este contexto, la identifi- cación de la posición de dominio conjunta supone deter-minar si una o más empresas pueden actuar indepen- dientemente de los demás participantes en el mercado imponiendo condiciones de venta sin que hayan empre-sas que puedan enfrentárseles, para luego analizar si una o más de dichas empresas cometieron actos abusivos. Es decir, la identificación de la posición de dominio con-junta es un medio para definir posteriormente si se pro- dujo la infracción. De acuerdo con lo anterior en los procedimientos por abuso de posición de dominio conjunta no se requiere evaluar si las empresas pueden incurrir en una colusión tácita para no competir, sino si se encuentran en capaci-dad de ejercer su poder de mercado para explotarlo o para excluir a los competidores. En consecuencia, la de- finición de una posición de dominio conjunta en un pro-cedimiento por abuso puede tomar en cuenta la metodo- logía y criterios de evaluación utilizados en la Comuni- dad Europea para el control de concentraciones, peroadecuándolos en lo que sea necesario en tanto que los mismos han sido desarrollados para procesos de natura- leza distinta y asumiendo que no tienen que aplicarsenecesariamente en su integridad. Considerando lo indi- cado pueden analizarse las afirmaciones de TELEFÓNI- CA antes mencionadas sobre los aspectos que deberíananalizarse para identificar una posición de dominio con- junta. En cuanto a la supuesta necesidad de que existan vínculos económicos o estructurales entre las empresas que ostentan posición de dominio conjunta, fueron los pronunciamientos iniciales de la Comisión Europea losque dieron énfasis al análisis de dichos vínculos -siendo el caso más comentado el referido al vidrio plano italia- no 25- pero sin embargo no definieron lo que tales víncu- los implicaban. Así, el significado del término vínculos económicos o estructurales se mantuvo difuso y dio lu- gar a que los mismos hechos y conductas fueran consi-derados por la Comisión Europea como actos colusorios entre competidores (infracción del artículo 85 del Tratado de Roma) y, a la vez, como actos de abuso de posiciónde dominio conjunta (infracción del artículo 86 del Trata- do), duplicidad que posteriormente fue materia de cues- tionamiento por el Tribunal de Primera Instancia de laComunidad Europea 26. Posteriormente, en distintos pronunciamientos los ór- ganos comunitarios de defensa de la competencia se han encargado de establecer que no se requiere ni es sufi- ciente la existencia de vínculos económicos o estructu-rales entre las empresas para identificar una posición de dominio conjunta 27. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la existencia de tales vínculos haría innece-saria la utilización del concepto de posición de dominio conjunta, puesto que si tales vínculos suponen la exis- tencia de un grupo económico en el que todas las empre-sas se encuentran bajo el control de una misma entidad, entonces su actuación sería simplemente la de una sola empresa con posición de dominio individual y, por otrolado, si implican que empresas independientes se en- cuentran vinculadas a través de contratos u otros meca- nismos formales, su actuación caería dentro del ámbitode los comportamientos concertados entre competido- res 28. Respecto a la transparencia del mercado, TELEFÓ- NICA sostiene que la misma debe permitir que cada miem- bro del oligopolio pueda vigilar el comportamiento de los otros y juzgar si están cumpliendo con el acuerdo tácito;asimismo, afirma que debe existir un mecanismo de cas- tigo para disuadir comportamientos contrarios al acuer- do tácito. No obstante, tratándose de procedimientos porabuso de posición de dominio debe entenderse que la transparencia se refiere a la información suficiente para que los miembros del oligopolio conozcan que no existenmayores incentivos para competir entre ellos, de manera que si uno de ellos incurre en una conducta abusiva pue- da tener un margen de certeza de que los demás miem-bros del oligopolio no se constituirán en fuente alternati- va de suministro para el agente afectado por dicha con- ducta. En tal sentido, en el presente procedimiento no serequiere que la transparencia permita a cada miembro del oligopolio vigilar que se cumplen los términos de un acuerdo tácito. Consecuentemente, tampoco se requiereque exista un mecanismo de sanción para castigar com- portamientos contrarios al acuerdo tácito. Finalmente, sobre la imposibilidad de que la reacción de competidores y consumidores socave los beneficios esperados de la política común, debe señalarse que en el caso de procedimientos por abuso de posición de do-minio conjunta no es necesario encontrar una política común de los miembros del oligopolio, sino solamente que los mismos tengan elementos de juicio suficientespara considerar que no habrá competencia entre ellos, como ya se ha indicado previamente. De ello se deduce que las características y relevancia de los clientes puedeser un elemento importante para definir la posición de dominio conjunta. En la línea de los argumentos antes expuestos, los LINEAMIENTOS expresan lo siguiente: "Algunas estructuras del mercado pueden permitir que dos o más empresas se comporten de una manera abusiva aun cuando ninguna de ellas sea dominante, y sin que existan acuerdos formales (o informales) o prác- ticas concertadas entre ellas, produciéndose lo que se denomina "joint dominance" o dominio común. En estas circunstancias las firmas pueden ser en común domi- nantes, y su comportamiento individual o colectivo podría ser abusivo . Tal dominación común probablemen- te sea encontrada donde hay conexiones económicas entre las compañías implicadas. La dominación común puede también presentarse donde hay barreras sig- nificativas a la entrada, aun si no existe conexión eco- nómica entre las empresas . Estos casos pueden pre- 25Industria Vebraria Alfonso Cabelli v. Societa Italiano Vetro-SIV Spa y otros (Caso IV/31, 906) [1990] 4CMLR 535. 26RODGER, Op. Cit., págs. 17-20. 27BISHOP, Simon. “Power and responsibility: the ECJ’s Kali-Salz judgment”, E.C.L.R. issue 1, 1999, pag. 39. KORAH, Valentine. “Gencor v. Commision: collective dominance”, E.C.L.R. issue 6, 1999, págs. 337-339. VENIT, Op. Cit., págs. 1115 y 1133. 28KORAH, Op. Cit., pág. 340.