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PÆg. 247986 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 CONSIDERANDO: I. EMPRESAS INVOLUCRADAS 1.1. DemandanteALFATEL es una empresa privada que, mediante Re- solución Ministerial Nº 417-2001-MTC/15.03, de fecha 12de setiembre de 2001, obtuvo la concesión para prestar el servicio público de distribución de radiodifusión por cable (en adelante televisión por cable) en el distrito deAte-Vitarte, de la provincia y departamento de Lima. 1.2. DemandadaTELEFÓNICA es una empresa privada que, de acuer- do con las concesiones otorgadas por el Estado median-te contratos, brinda, entre otros, servicios públicos de telecomunicaciones de diversa índole. El 16 de mayo de 1994, la Compañía Peruana de Te- léfonos S.A. y ENTEL Perú S.A. –actualmente fusiona- das en TELEFÓNICA- suscribieron dos contratos de con- cesión con el Estado Peruano, en virtud de los cualesTELEFÓNICA se encuentra autorizada a prestar, entre otros, los servicios públicos de telefonía y portadores lo- cales, de larga distancia nacional y de larga distanciainternacional. II. POSICIONES DE LAS PARTESCon fecha 29 de noviembre del año 2001, ALFATEL interpuso una demanda contra TELEFÓNICA por el su-puesto ejercicio abusivo de su posición dominante al ne- garse a suscribir un contrato de arrendamiento de pos- tes con la primera. 2.1. Posición de ALFATEL ALFATEL fundamenta su demanda principalmente en virtud de los siguientes argumentos: a. Para prestar sus servicios, ALFATEL intentó con- tratar el uso de postes de TELEFÓNICA, para lo cual el 26 de setiembre de 2001 le cursó una carta en dichosentido, sin recibir respuesta alguna. b. El 16 de octubre de 2001, ALFATEL reiteró su soli- citud a TELEFÓNICA, la cual tampoco obtuvo respuestade parte de esta última empresa hasta la fecha de inter- posición de la demanda. Esta situación causa serios per- juicios económicos a ALFATEL, por cuanto no puede ini-ciar sus operaciones hasta la fecha. c. La actitud de TELEFÓNICA de no contestar las cartas de ALFATEL constituye una negativa injustificadade contratar, figura que constituye un caso de abuso de posición de dominio sancionado por la legislación perua- na. d. Es público y notorio que TELEFÓNICA tiene su pro- pia empresa de televisión por cable (Cable Mágico) y es posible que desee evitar la competencia de las peque-ñas empresas de televisión por cable que sólo benefi- cian a los usuarios del servicio. e. La instalación de postes propios por parte de AL- FATEL no resulta conveniente. En una economía como la nuestra se hace necesario abaratar costos que benefi- cien al usuario. De imponerse a cada empresa de teleco-municaciones instalar su propia planta de postes, ello provocaría el cierre de la mayoría de ellas que se verían impedidas de asumir dichos costos, contrariando el prin-cipio de libre competencia y de promoción de la pequeña y mediana empresa. f. Asimismo, la instalación de postes propios por par- te de las empresas de televisión por cable atentaría con- tra el ornato de las ciudades, por cuanto las cuadras se llenarían de postes y la población viviría prácticamenteentre rejas, impidiendo la fluidez de los peatones y el uso de los garajes, afectando así la armonía visual de las ciudades. g. Al cobrarse una cantidad excesiva a las empre- sas que prestan el servicio de televisión por cable, ello sería en detrimento de mejorar la calidad del servicioque éstas prestan y atentando contra los principios de libre competencia que el ordenamiento peruano desea garantizar.2.2. Posición de TELEFÓNICA TELEFÓNICA contestó la demanda, contradiciéndo- la en todos sus extremos, principalmente, en virtud de los siguientes argumentos: a. La demanda de ALFATEL ha sido planteada como un supuesto caso de abuso de posición de dominio, porlo que, a fin de determinar si se ha configurado dicha figura, primero debe analizarse si TELEFÓNICA cuenta con dicha posición. En tal sentido, se debe proceder aanalizar el concepto de mercado relevante, sin embargo, su aplicación a casos concretos o su implementación a través de determinadas metodologías es controvertida. b. ALFATEL requiere de TELEFÓNICA el servicio de alquiler de postes, junto a todos los eventuales servicios adicionales que ello podría generar en el correspondien-te mercado a delimitar. c. En la controversia administrativa seguida por la empresa V.O. Cable S.A. contra Luz del Sur S.A.A., me-diante un análisis discrecional se estableció como único sustituto posible del servicio de alquiler de postes de la demandada al uso de infraestructura de una tercera em-presa. Sin embargo, la aplicación de esta metodología está sujeta a la discrecionalidad de la administración, por lo que a efectos de reducir al máximo el grado de subje-tividad en la elección del conjunto de productos que for- man parte del mercado relevante es necesario que el re- gulador desarrolle estándares mínimos de información(e.g. mediante la elaboración de guías y cuestionarios). d. En el distrito de Ate-Vitarte se encuentran extendi- das las redes de TELEFÓNICA y de Luz del Sur S.A.A.,por lo que ALFATEL podría solicitar indistintamente el al- quiler de postes de cualquiera de estas dos empresas. No obstante, esta situación no es suficiente para justifi-car que TELEFÓNICA participa en este mercado, más aún, considerando que TELEFÓNICA no arrienda postes e infraestructura alguna a ninguna empresa. e. A diferencia de TELEFÓNICA, Luz del Sur S.A.A. tiene establecida dentro de su actividad comercial el al- quiler de infraestructura, tal como lo viene haciendo endiversos distritos de la ciudad de Lima, por lo que ésta se encontraría en mejores condiciones que TELEFÓNICA para la prestación del servicio. f. Para brindar el servicio, TELEFÓNICA tendría que incurrir en costos o riesgos adicionales debido a que, a la fecha, la capacidad de soporte de todos sus postesubicados en Ate-Vitarte está adecuada para un nivel de carga determinado, de manera que no es posible introdu- cir peso adicional de otros cables que no sean los de lapropia empresa. g. Para soportar el peso de cables adicionales en sus postes, TELEFÓNICA tendría que cambiar los diseñosde niveles de anclaje, en adición a una mayor inversión económica que permita reforzar las estructuras a fin de facilitar una mayor carga de soporte, lo que implica unaserie de costos adicionales no previstos comercialmente por la empresa y que podrían retardar la prestación del servicio. h. Adicionalmente a lo anterior, se tiene que conside- rar el costo de mantenimiento y seguridad que tendría que trasladarse a aquellos terceros que soliciten la infra-estructura en cuestión. i. Por estas consideraciones, TELEFÓNICA no puede ser considerada como partícipe del mercado de alquilerde postes en la medida en que existen limitaciones técni- cas, comerciales y administrativas que pueden retardar su ingreso en dicho mercado. j. Respecto del silencio de TELEFÓNICA al pedido de arrendamiento de infraestructura solicitado por ALFATEL, éste es legítimo y no puede ser calificado a priori comoilegal. Se debe considerar que para sancionar una nega- tiva de trato como injustificada, se debe desprender de ella la intención de depredar el mercado, diferenciandolos casos en los que la negativa es una conducta legíti- ma derivada de razones que atañen a una mayor eficien- cia y al simple ejercicio de la libertad de contratar. k. TELEFÓNICA no ha previsto como línea de nego- cio el arrendamiento de su infraestructura por las razo- nes anteriormente expuestas, por lo que difícilmente po-dría intuirse en su conducta alguna intención contraria a la libre competencia. En todo caso, la omisión de res- puesta a ALFATEL se justifica en el tiempo que demanda