TEXTO PAGINA: 61
PÆg. 247995 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de julio de 2003 sentarse, por ejemplo, donde existen restricciones de espectro que limiten el número de competidores de un servicio" (el resaltado es nuestro). Tomando en cuenta todo lo anterior, puede afirmarse que los principales aspectos a considerar para identificar una posición de dominio conjunta en la presente contro- versia son el nivel de concentración existente, la existen-cia de barreras de acceso y salida, la transparencia del mercado y las características de los compradores. A con- tinuación se analizará si en el presente caso existe unaposición de dominio conjunta en el mercado relevante previamente definido, en función a los aspectos previa- mente señalados. 5.2.1. Presencia de las empresas en el mercado relevante y nivel de concentración Considerando el mercado relevante definido para la presente controversia, las dos únicas empresas que par-ticipan en dicho mercado en la actualidad son TELEFÓ- NICA y Luz del Sur S.A.A. Siguiendo el criterio utilizado para la definición del mercado relevante, la presencia dedichas empresas en el mercado debe determinarse tam- bién en función de la cobertura de red de postes que las mismas tienen en el área ocupada por la red de la de-mandante, que es el área en la que ALFATEL pretende ofrecer sus servicios. Según la demandada, el criterio para definir la pre- sencia de las empresas en el mercado es considerando el número de postes instalados por cada una en la zona de Huaycán 29. La demandada afirma que en pronuncia- mientos previos de otros Cuerpos Colegiados de OSIP- TEL se ha comparado el número total de postes de em- presas de distribución eléctrica instalados en una zonadeterminada con el número total de postes de TELEFÓ- NICA, para determinar así la presencia de dichas em- presas en el mercado. En tal sentido, la demandada sostiene que Luz Sur S.A.A. cuenta con 6,030 postes en Huaycán mientras que TELEFÓNICA sólo tiene 1,355 postes en dicha zona; esdecir que la demandada sólo registra el 18.34% de parti- cipación de mercado, lo cual no se condice con una posi- ción de dominio en el mercado. Además, la demandadaagrega que ALFATEL no ha demostrado la razón por la cual considera que la red de TELEFÓNICA es más atrac- tiva que la de Luz del Sur S.A.A., puesto que esta últimacuenta con mayor cobertura. Sobre el particular, es necesario precisar que tratán- dose de una infraestructura de red que implica una de-terminada cobertura, lo relevante para medir la presen- cia de las empresas en el mercado es considerar el área cubierta por la red que se requiere utilizar –red en cues-tión- y, en función de tal área, medir la presencia de las otras empresas que cuenten con una red que cubra esa misma área o parte de ella. En consecuencia, si existie-ran empresas cuya red tuviera una cobertura más amplia que el área de la red en cuestión, sólo debe considerarse la porción de dicha red que cubre esta misma área o par-te de ella. De lo contrario, si se tomara en cuenta la red de dichas empresas en toda su extensión, se estarían incluyendo áreas no cubiertas por la red en cuestión, esdecir, zonas en las que la empresa demandante no de- sea ofrecer sus servicios. En anteriores pronunciamientos los Cuerpos Colegia- dos de OSIPTEL han considerado el número total de postes instalados por las empresas de distribución eléc- trica en una zona determinada frente al número de pos-tes instalados en esa misma zona por TELEFÓNICA; sin embargo, ello no significa que dichos pronunciamientos hayan seguido un criterio de análisis distinto al plantea-do. En efecto, el criterio utilizado es el mismo, es decir, considerar el área de cobertura de la red en cuestión para medir la presencia de las empresas en el mercado. Ladiferencia radica en que en dichos pronunciamientos la demandada –y consecuentemente, la red en cuestión- era la empresa de distribución eléctrica y no TELEFÓNI-CA, razón por la cual se consideró toda el área cubierta por la red de la distribuidora eléctrica y, en función de esta red, se definió el área de cobertura en la que debíaevaluarse si tenían presencia otras empresas. En el presente caso, la red de postes que Luz del Sur S.A.A. ha instalado en la zona de Huaycán es bastantemás amplia que la de la demandada 30, sin embargo, como ya se ha señalado, la presencia de TELEFÓNICA y Luzdel Sur S.A.A. en el mercado no puede definirse en fun- ción a todos los postes que tiene la segunda de ellas en Huaycán como sostiene la demandada, sino consideran-do sólo aquellos que se encuentran instalados en la mis- ma área cubierta por la red de TELEFÓNICA. En otras palabras, que Luz del Sur S.A.A. cuente con más postesinstalados en Huaycán no implica que tenga mayor pre- sencia en el mercado para efectos de la presente contro- versia. Dado que las empresas de telefonía fija y las de dis- tribución eléctrica instalan un número similar de postes por cuadra o manzana 31, puede afirmarse que la cober- tura de la red de Luz del Sur S.A.A. en el área de Huay- cán cubierta por la red de postes de la demandada es similar a la de esta última. En otros términos, ambasempresas tienen suficientes postes para darle continui- dad de ruta a sus redes en la misma área. En conse- cuencia, se concluye que la presencia de ambas empre-sas en el mercado es equivalente. Por último, es conveniente señalar que para determi- nar la existencia de una posición de dominio conjunta nose requiere que la parte demandante demuestre que el bien requerido -en este caso la red de postes de TELE- FÓNICA- es más atractivo que otros bienes que ofrecenlas demás empresas que participan en el mercado, como afirma TELEFÓNICA. De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que exis- te un duopolio en el mercado relevante y que por ello se registra un nivel de concentración elevado. 5.2.2. Existencia de barreras de entrada y salida del mercado relevante Respecto de la existencia de barreras de entrada para nuevas empresas que puedan ofrecer una red de postes con una cobertura similar o igual a la que actualmentetiene TELEFÓNICA en Huaycán, debe tenerse en cuenta que la posibilidad de que una segunda empresa de distri- bución eléctrica instale una red de postes en Huaycán seencuentra prohibida por la regulación propia del sector eléctrico. En efecto, la Ley de Concesiones Eléctricas establece la exclusividad del área de concesión otorga-da a cada empresa distribuidora eléctrica de suerte que ninguna otra empresa puede brindar el suministro eléc- trico a clientes sujetos a regulación de precios y otrascondiciones al interior de la zona que corresponde a Luz del Sur S.A.A., incluyendo Huaycán. Asimismo, según se ha indicado, la instalación de una nueva red de postes por una tercera empresa puede ver- se limitada o retrasada por restricciones administrativas o factores de tiempo. En cuanto a las restricciones admi-nistrativas existentes en Huaycán, se ha concluido que no existen normas que limiten de manera absoluta la ins- 29TELEFÓNICA ha sostenido en sus alegatos que si bien en pronunciamien- tos anteriores sobre controversias relacionadas con el uso de postes de empresas de distribución eléctrica por operadores de televisión por cable los Cuerpos Colegiados de OSIPTEL habían utilizado el criterio de “sustitu- ción de postes” -número de postes instalados por cada empresa en el mer- cado relevante- para medir la presencia de las empresas en el mercado, en el presente caso el informe instructivo ha utilizado un criterio de “sustitución de redes” - red tendida en una zona-. Sin embargo, es preciso señalar que en ninguno de los pronunciamientos previos de los Cuerpos Colegiados de OSIPTEL que utiliza TELEFÓNICA como referentes se ha establecido o al menos hecho referencia a esa supuesta distinción entre los criterios de “sustitución de redes” y de “sustitución de postes”, por lo que la misma no debe ser tomada en cuenta. 30Asumir lo contrario significaría que la distribuidora eléctrica ha instaladomás de 6,000 postes en el mismo número de cuadras o manzanas en las que TELEFÓNICA ha instalado poco más de 1,350 postes. 31Al respecto, puede indicarse que en el informe oral llevado a cabo con fecha12 de diciembre de 2002, el representante de demandada reconoció que el número de postes instalados por TELEFÓNICA y por la empresa de distri- bución eléctrica en Huaycán es muy similar.