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NormAs leGAles El Peruano Lima, domingo 5 de noviembre de 2006 332258 OSIPTEL remitió a TELEFÓNICA (i) una copia del Informe Final Nº 019-GPR/2006, (ii) el archivo en formato Excel de la versión final del modelo de costos y (iii) copia de los tabulados de la encuesta realizada a los concesionarios de teléfonos públicos de interior. En dicha comunicación OSIPTEL señaló un plazo de quince días hábiles para la presentación de la ampliación del recurso. OSIPTEL considera que TELEFÓNICA tuvo a su disposición el informe sustentatorio, debido que el mismo fue publicado oportunamente en la página web de la institución y sobre todo porque dicha situación se encontraba debidamente ordenada en la resolución impugnada (3). Adicionalmente, mediante Informe Nº 008- GCC/2006 (remitido mediante Memorandum Nº 266- GCC/2006) la Gerencia de Comunicación Corporativa acredita la corrección e integridad del documento publicado en la página web institucional de OSIPTEL desde el 7 de julio de 2006. Más allá de ello, OSIPTEL notificó a la empresa adicionalmente a su domicilio mediante la carta C. 529- GG-GPR/2006, copia certificada del informe y otros documentos, respecto de los cuales la empresa ha tenido la posibilidad de ampliar su impugnación. Cabe agregar que la metodología para efectuar la encuesta a los concesionarios de los Teléfonos Públicos de Interiores y a los usuarios de sus servicios se encuentra detallada en el rubro III.6.1 del informe sustentatorio. Los resultados de dicha encuesta, expuestos en el punto III.6.2 del citado informe, permiten revelar información de las características del contrato de los concesionarios de los Teléfonos Públicos de Interiores, y las características socioeconómica de los usuarios de TUPs mayores de 14 años. En ese sentido, dichos resultados son utilizados estrictamente para caracterizar el mercado de acceso a los teléfonos públicos, por lo que no participan en el cálculo del cargo tope para el acceso a los teléfonos públicos, el cual fue el objetivo del procedimiento administrativo de revisión del cargo tope de interconexión iniciado mediante Resolución del Consejo Directivo Nº 089- 2004-CD/OSIPTEL. No existe, por tanto, respecto de este extremo de la alegación, violación alguna del procedimiento susceptible de acarrear la nulidad de la resolución impugnada. La legislación peruana sobre procedimientos administrativos es contraria a la declaración de nulidad de los actos administrativos por simples irregularidades de trámite. El artículo 14º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) señala: “Artículo 14º.- Conservación del acto 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial. 14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. 14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. 14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial. (...)” Como se puede apreciar, incluso si se aceptara la posición de TELEFÓNICA, con la carta C. 529-GG- GPR/2006 se habría subsanado cualquier posible indefensión de la empresa derivada de un supuesto desconocimiento del informe sustentatorio. La empresa se ha encontrado en la posibilidad de plantear adecuadamente su recurso impugnatorio dentro del procedimiento. Este Consejo Directivo ya ha tenido la oportunidad de señalar que al no existir agravio –indefensión- no se produce nulidad alguna, tal como se describe en la Resolución Nº 007-2006-CD/OSIPTEL (4), al resolver la impugnación de la decisión que estableció cargos tope de terminación en redes móviles (5).El segundo alegato procedimental es planteado en las páginas 24 y 25 del recurso, y está relacionado con el denominado “debido proceso sustantivo”. A este respecto TELEFÓNICA señala: “El debido procedimiento administrativo ha resultado afectado, por lo demás, no sólo mediante incumplimientos de carácter formal. Como demostraremos en el presente escrito, para aprobar el cargo que aquí se cuestiona el organismo regulador ha fundado su punto de vista las más de las veces en aseveraciones sin mayor sustento técnico lo cual supone una alteración indebida de la carga de la prueba. La indebida inversión de la carga de la prueba se encuentra relacionada con el requisito de motivación, el cual ha sido delimitado por el artículo 6 de la LPAG. En líneas generales, el mencionado artículo exige que la motivación sea expresa y que incluya además una relación concreta de los elementos relevantes, no bastando para tal efecto la utilización de fórmulas generales o la propia opinión de la administración, que aunque posiblemente muy valiosa y respetable no puede ser contrastada u opuesta por el administrado. La motivación adecuada constituye un elemento esencial de la garantía del derecho de defensa del administrado, en la medida que es el insumo esencial para que éste pueda presentar sus descargos y opiniones en relación con las decisiones de la administración que afecten o puedan afectar su situación jurídica. La motivación permite al administrado conocer las razones que han llevado a la administración a adoptar una decisión en un sentido determinado, permitiéndole en consecuencia discutir o controvertir la decisión en función a los fundamentos y consideraciones de la Administración.” Sin embargo, el recurso concluye con dichos párrafos. TELEFÓNICA no señala de manera alguna cuáles eran las aseveraciones sin sustento técnico manifestadas por el regulador. Tampoco señala las situaciones en las cuales se habría invertido la carga de la prueba en su perjuicio. Sobre el último punto, consideramos pertinente señalar que procedimientos como el presente, en el cual se fijan los cargos tope por prestaciones de interconexión, basados en costos; involucran la participación activa de la empresa respecto de la cual se fijan dichos cargos. Ello debido a que sólo dicha empresa tiene la información específica y detallada de los costos que insume la facilidad esencial. La carga de la prueba de los costos se encuentra del lado de la empresa. El regulador actúa en un escenario de información asimétrica, pues es la empresa concesionaria la que posee todos los datos que pueden utilizarse en sus procedimientos. No existe por tanto, vicio procedimental alguno que amerite la declaración de nulidad de la resolución impugnada. 3 TELEFÓNICA cita resoluciones administrativas que señalan que deben acompañarse los instrumentos sustentatorios de la decisión, sin embargo en dichos casos no existía la publicación en internet de tales sustentos, como sí ocurrió en el presente procedimiento. 4 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de febrero de 2006. 5 En dicha resolución se citaron precedentes jurisdiccionales: “En relación con la indefensión y la nulidad, el Tribunal Constitucional Peruano ha señalado en su sentencia del 2 de julio de 2004 (expediente Nº 961-2004-AA/TC): “Que la finalidad de las nulidades procesales es asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio. Con suma claridad, Hugo Alsina ilustra este propósito mediante la fórmula “donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad” [Maurino Alberto Luis, Nulidades Procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2001, página 37].” Idéntico texto fue incluido en su sentencia del 7 de setiembre de 2004 (expediente Nº 2265-2003-AA/TC). (...) Igual criterio ha sido asumido por la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias de casación Nº 3570-2002- UCAYALI y 1332-2003-UCAYALI, en las cuales se señala, respectivamente: “(...) la Corte Suprema en reiteradas ejecutorias ha precisado que la nulidad sólo debe ser declarada cuando causa indefensión a las partes en litigio, lo que no ha ocurrido en autos debido a que este proceso se tramitó conforme al debido proceso (...)” y “(...) resulta un requisito básico para la declaración de la nulidad la existencia de un perjuicio del interesado, tal como reza la antigua máxima pas de nullite sans grief (no hay nulidad sin daño o perjuicio) y que en el caso de autos no se evidencia (...)”.”