Norma Legal Oficial del día 21 de febrero del año 2007 (21/02/2007)

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TEXTO DE LA PÁGINA 33

El Peruano MORDAZA, miercoles 21 de febrero de 2007

NORMAS LEGALES

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2.4 OPORTUNIDAD A PARTIR DE LA CUAL DEBE MODIFICARSE EL PEAJE POR CONEXION 2.4.1 SUSTENTO DE PETITORIO Que, la recurrente senala que la Resolucion 631 se origina de la suscripcion del Addendum Nº 4, en virtud del cual el Ministerio de Energia y Minas y REDESUR acordaron establecer que "...la retribucion anual por Costos Estandares de Operacion y Mantenimiento... es igual a US$ 2'216,371.00..., monto que sera ajustado anualmente por la variacion en el Finished Goods Less Food and energu (Serie: ID: WPSSOP3500)..."; Que, anade, que conforme a los terminos de la clausula sexta del Addendum Nº 4, dicho valor debe ser tomado en cuenta en la determinacion de la tarifa correspondiente al periodo 1º de MORDAZA de 2006 al 30 de MORDAZA de 2007; Que, agrega, que pese a ello, OSINERGMIN ha fijado el Peaje por Conexion considerando un valor menor al acordado en el Addendum Nº 4. El menor valor responde a que se ha asumido de forma errada que la remuneracion del COyM tiene naturaleza mensual y no anual y, por lo mismo, que el Peaje por Conexion constituye un pago definitivo de tal retribucion, cuando en realidad tiene la naturaleza de un pago a cuenta. Como consecuencia de ello, OSINERGMIN considera que lo pagado a cuenta durante el periodo comprendido entre el 1 de MORDAZA y el 14 de junio 2006, dia anterior a la suscripcion del Addendum Nº 4, constituyen pagos definitivos por lo que no pueden ser materia de recalculo. Dicho recalculo permitiria garantizar que, al final del periodo tarifario, REDESUR perciba la retribucion anual pactada en el Addendum Nº 4. En consecuencia, la Resolucion impugnada supone una violacion al derecho de REDESUR de percibir la remuneracion pactada, a la vez de un incumplimiento a la obligacion legal de OSINERGMIN de fijar las tarifas conforme a los terminos del Contrato BOOT; Que, la recurrente afirma que OSINERGMIN, en base a su supuesta errada interpretacion, considera que el mencionado recalculo de la tarifa constituye una aplicacion retroactiva del Addendum Nº 4, lo cual resultaria contrario al articulo 103º de la Constitucion que prohibe la aplicacion retroactiva de las normas; Que, REDESUR agrega asimismo, que OSINERGMIN olvida que en el presente caso la Resolucion ha sido expedida como consecuencia de la suscripcion de un Addendum contractual, es decir, se trata de una disposicion contractual y, por lo mismo, en virtud del derecho a la MORDAZA contractual no existe ningun impedimento en regular situaciones juridicas pasadas, presentes o futuras, toda vez que el MORDAZA de irretroactividad resulta aplicable a las disposiciones normativas y no a las relaciones contractuales. Concluye, al senalar que la interpretacion de OSINERGMIN es equivocada y contraria al MORDAZA legal por las razones siguientes: 2.4.1.1 LOS COYM CONSTITUYEN UNA RETRIBUCION ANUAL Y EL PEAJE POR CONEXION TIENE NATURALEZA DE "PAGO A CUENTA" Senala REDESUR que conforme al Articulo 59" de la Ley de Concesiones Electricas, el Costo Total de Transmision es un importe anual que comprende la anualidad de la inversion y los COyM. Esto es confirmado por la dispuesto en el numeral 4.3 de la Resolucion Nº 3352004-OS/CD, que aprobo el Procedimiento de Liquidacion Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmision Electrica con modalidad de Contrato BOOT. Senala que por tener naturaleza de remuneracion anual es que en la clausula cuarta del Addendum Nº 4 se establecio que se trataba de "la retribucion anual por Costos Estandares de Operacion y Mantenimiento"; Que, es a partir de la determinacion del valor anual del Costo Total de Transmision que se determina el Peaje por Conexion y el Ingreso Tarifario, los cuales, a su vez, tienen la naturaleza de pagos a cuenta, de manera tal que al final del periodo anual resulta necesario efectuar una liquidacion cuya finalidad es garantizar que los Concesionarios perciban los ingresos esperados conforme al correspondiente Contrato BOOT;

Que, entonces, OSINERGMIN se encuentra obligada a efectuar la liquidacion anual considerado como valor de los COyM el que ha sido recogido en el Addendum N" 4 (es decir, US$ 2.216,371.00, ajustado por la variacion en el Finished Goods Less Food and Energy, Serie ID WPSSOP3500); reconocer un monto menor supone no solo un incumplimiento de las obligaciones legales de OSINERGMIN, sino la aplicacion ultractiva de valores que ya no se encuentran vigentes; 2.4.1.2 LAS PARTES TIENEN PLENA MORDAZA PARA MODIFICAR LOS TERMINOS DEL CONTRATO BOOT. REDESUR senala que si bien no se cuestiona que los contratos entran en vigencia y resultan exigibles a partir de su suscripcion, debe tenerse en cuenta que nada impide que las partes acuerden regular contractualmente hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia del contrato. Dicha posibilidad es una expresion del derecho constitucional a la MORDAZA contractual, por lo que mal podria OSINERGMIN desconocer los terminos acordados por las partes; Que, en el caso concreto del Addendum Nº 4, el Estado peruano y REDESUR acordaron que el importe establecido en la clausula cuarta para la determinacion de la retribucion anual del COyM deberia ser aplicado en la fijacion tarifaria a partir del 1 de MORDAZA de 2006. No existiendo ninguna MORDAZA de orden publico que impida que las partes pacten en dicho sentido, es MORDAZA que la voluntad de las partes expresada en las clausulas cuarta y sexta del Addendum Nº 4 resulta plenamente obligatoria, por lo que OSINERGMIN debe respetarla; 2.4.1.3 OSINERGMIN CARECE DE FACULTADES PARA INAPLICAR, INVALIDAR O MODIFICAR LO ACORDADO EN EL ADDENDUM Nº 4. Que, REDESUR senala que el MORDAZA legal preve dos regimenes distintos para la determinacion de las tarifas de transmision electrica. El primero de ellos es el previsto en la Ley de Concesiones Electricas, en tanto que el MORDAZA esta determinado por los Contratos BOOT celebrados al MORDAZA del Decreto Supremo Nº 059-96-PCM. En este ultimo caso es en el que se encuentra el Contrato Ley de REDESUR; Que, en ese sentido, la recurrente senala que OSINERGMIN debe velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesion, segun lo dispuesto en el articulo 25" del Decreto Supremo Nº 059-96-PCM y el Reglamento General de OSINERGMIN, articulo 19º; Que, entonces, siendo el Addendum Nº 4 una modificacion al Contrato BOOT celebrado por REDESUR, OSINERGMIN se encuentra obligado a respetar sus terminos. No existiendo ninguna Ley o disposicion contractual que autorice a dicho organismo a fijar la tarifa en terminos distintos a lo expresamente acordado en el Contrato BOOT. Por ello, agrega que la Resolucion 631 contiene, por un lado, un vicio de nulidad a la vez que supone un incumplimiento contractual por parte del Estado Peruano; Que, en consecuencia, la Resolucion debe ser declarada nula, debiendo expedirse una nueva resolucion en la que se fije un Peaje por Conexion que permita a REDESUR percibir como retribucion anual por COyM el importe pactado en el Addendum Nº 4; 2.4.2 ANALISIS DEL OSINERGMIN Que, en primer lugar, es necesario precisar que el unico Organismo que se encuentra legalmente facultado para fijar tarifas es OSINERGMIN; de esta manera, para cualquier Contrato de Concesion que se MORDAZA suscrito o suscriba al MORDAZA del Decreto Supremo Nº 059-96PCM, aun incorporando una formula economica propia para su regulacion tarifaria, necesitara que OSINERGMIN emita un acto administrativo fijando la tarifa, a fin de darle aplicabilidad, y, para lo cual, debera utilizar la metodologia dispuesta en el mismo contrato. En el caso de REDESUR, mediante la Resolucion Nº 155-2006-OS/CD, se fijo el Peaje por Conexion correspondiente al periodo MORDAZA 2006 - MORDAZA 2007, para lo cual OSINERGMIN utilizo