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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 21 de febrero de 2007 340139 2.4 OPORTUNIDAD A PARTIR DE LA CUAL DEBE MODIFICARSE EL PEAJE POR CONEXIÓN 2.4.1 SUSTENTO DE PETITORIOQue, la recurrente señala que la Resolución 631 se origina de la suscripción del Addendum Nº 4, en virtud del cual el Ministerio de Energía y Minas y REDESUR acordaron establecer que “... la retribución anual por Costos Estándares de Operación y Mantenimiento... es igual a US$ 2’216,371.00..., monto que será ajustado anualmente por la variación en el Finished Goods Less Food and energu (Serie: ID: WPSSOP3500)... ”; Que, añade, que conforme a los términos de la cláusula sexta del Addéndum Nº 4, dicho valor debe ser tomado en cuenta en la determinación de la tarifa correspondiente al período 1º de mayo de 2006 al 30 de abril de 2007; Que, agrega, que pese a ello, OSINERGMIN ha fi jado el Peaje por Conexión considerando un valor menor al acordado en el Addéndum Nº 4. El menor valor responde a que se ha asumido de forma errada que la remuneración del COyM tiene naturaleza mensual y no anual y, por lo mismo, que el Peaje por Conexión constituye un pago de fi nitivo de tal retribución, cuando en realidad tiene la naturaleza de un pago a cuenta. Como consecuencia de ello, OSINERGMIN considera que lo pagado a cuenta durante el período comprendido entre el 1 de mayo y el 14 de junio 2006, día anterior a la suscripción del Addéndum Nº 4, constituyen pagos de fi nitivos por lo que no pueden ser materia de recalculo. Dicho recalculo permitiría garantizar que, al fi nal del período tarifario, REDESUR perciba la retribución anual pactada en el Addéndum Nº 4. En consecuencia, la Resolución impugnada supone una violación al derecho de REDESUR de percibir la remuneración pactada, a la vez de un incumplimiento a la obligación legal de OSINERGMIN de fi jar las tarifas conforme a los términos del Contrato BOOT; Que, la recurrente a fi rma que OSINERGMIN, en base a su supuesta errada interpretación, considera que el mencionado recálculo de la tarifa constituye una aplicación retroactiva del Addéndum Nº 4, lo cual resultaría contrarío al artículo 103º de la Constitución que prohíbe la aplicación retroactiva de las normas; Que, REDESUR agrega asimismo, que OSINERGMIN olvida que en el presente caso la Resolución ha sido expedida como consecuencia de la suscripción de un Addéndum contractual, es decir, se trata de una disposición contractual y, por lo mismo, en virtud del derecho a la libertad contractual no existe ningún impedimento en regular situaciones jurídicas pasadas, presentes o futuras, toda vez que el principio de irretroactividad resulta aplicable a las disposiciones normativas y no a las relaciones contractuales. Concluye, al señalar que la interpretación de OSINERGMIN es equivocada y contraria al marco legal por las razones siguientes: 2.4.1.1 LOS COYM CONSTITUYEN UNA RETRIBUCIÓN ANUAL Y EL PEAJE POR CONEXIÓN TIENE NATURALEZA DE “PAGO A CUENTA” Señala REDESUR que conforme al Artículo 59” de la Ley de Concesiones Eléctricas, el Costo Total de Transmisión es un importe anual que comprende la anualidad de la inversión y los COyM. Esto es con fi rmado por la dispuesto en el numeral 4.3 de la Resolución Nº 335-2004-OS/CD, que aprobó el Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica con modalidad de Contrato BOOT. Señala que por tener naturaleza de remuneración anual es que en la cláusula cuarta del Addéndum Nº 4 se estableció que se trataba de “la retribución anual por Costos Estándares de Operación y Mantenimiento”; Que, es a partir de la determinación del valor anual del Costo Total de Transmisión que se determina el Peaje por Conexión y el Ingreso Tarifario, los cuales, a su vez, tienen la naturaleza de pagos a cuenta, de manera tal que al fi nal del período anual resulta necesario efectuar una liquidación cuya fi nalidad es garantizar que los Concesionarios perciban los ingresos esperados conforme al correspondiente Contrato BOOT;Que, entonces, OSINERGMIN se encuentra obligada a efectuar la liquidación anual considerado como valor de los COyM el que ha sido recogido en el Addéndum N” 4 (es decir, US$ 2.216,371.00, ajustado por la variación en el Finished Goods Less Food and Energy, Serie ID WPSSOP3500); reconocer un monto menor supone no sólo un incumplimiento de las obligaciones legales de OSINERGMIN, sino la aplicación ultractiva de valores que ya no se encuentran vigentes; 2.4.1.2 LAS PARTES TIENEN PLENA LIBERTAD PARA MODIFICAR LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO BOOT. REDESUR señala que si bien no se cuestiona que los contratos entran en vigencia y resultan exigibles a partir de su suscripción, debe tenerse en cuenta que nada impide que las partes acuerden regular contractualmente hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia del contrato. Dicha posibilidad es una expresión del derecho constitucional a la libertad contractual, por lo que mal podría OSINERGMIN desconocer los términos acordados por las partes; Que, en el caso concreto del Addéndum Nº 4, el Estado peruano y REDESUR acordaron que el importe establecido en la cláusula cuarta para la determinación de la retribución anual del COyM debería ser aplicado en la fi jación tarifaria a partir del 1 de mayo de 2006. No existiendo ninguna norma de orden público que impida que las partes pacten en dicho sentido, es claro que la voluntad de las partes expresada en las cláusulas cuarta y sexta del Addéndum Nº 4 resulta plenamente obligatoria, por lo que OSINERGMIN debe respetarla; 2.4.1.3 OSINERGMIN CARECE DE FACULTADES PARA INAPLICAR, INVALIDAR O MODIFICAR LO ACORDADO EN EL ADDENDUM Nº 4. Que, REDESUR señala que el marco legal prevé dos regímenes distintos para la determinación de las tarifas de transmisión eléctrica. El primero de ellos es el previsto en la Ley de Concesiones Eléctricas, en tanto que el segundo está determinado por los Contratos BOOT celebrados al amparo del Decreto Supremo Nº 059-96-PCM. En este último caso es en el que se encuentra el Contrato Ley de REDESUR; Que, en ese sentido, la recurrente señala que OSINERGMIN debe velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesión, según lo dispuesto en el artículo 25” del Decreto Supremo Nº 059-96-PCM y el Reglamento General de OSINERGMIN, artículo 19º; Que, entonces, siendo el Addendum Nº 4 una modi fi cación al Contrato BOOT celebrado por REDESUR, OSINERGMIN se encuentra obligado a respetar sus términos. No existiendo ninguna Ley o disposición contractual que autorice a dicho organismo a fi jar la tarifa en términos distintos a lo expresamente acordado en el Contrato BOOT. Por ello, agrega que la Resolución 631 contiene, por un lado, un vicio de nulidad a la vez que supone un incumplimiento contractual por parte del Estado Peruano; Que, en consecuencia, la Resolución debe ser declarada nula, debiendo expedirse una nueva resolución en la que se fi je un Peaje por Conexión que permita a REDESUR percibir como retribución anual por COyM el importe pactado en el Addéndum Nº 4; 2.4.2 ANÁLISIS DEL OSINERGMINQue, en primer lugar, es necesario precisar que el único Organismo que se encuentra legalmente facultado para fi jar tarifas es OSINERGMIN; de esta manera, para cualquier Contrato de Concesión que se haya suscrito o suscriba al amparo del Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, aún incorporando una fórmula económica propia para su regulación tarifaria, necesitará que OSINERGMIN emita un acto administrativo fi jando la tarifa, a fi n de darle aplicabilidad, y, para lo cual, deberá utilizar la metodología dispuesta en el mismo contrato. En el caso de REDESUR, mediante la Resolución Nº 155-2006-OS/CD, se fi jó el Peaje por Conexión correspondiente al período mayo 2006 - abril 2007, para lo cual OSINERGMIN utilizó