TEXTO PAGINA: 35
NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 21 de febrero de 2007 340141 Que si la Resolución 631 publicada el 24 de noviembre de 2006, se aplica desde el 15 de junio de 2006, no significa que tenga efectos retroactivos, sino es debido a que ése fue el día en que se suscribió el Addendum Nº 4, por lo cual como lo indicamos, para su aplicación, se requería de la emisión de un nuevo acto administrativo por parte del OSINERGMIN. Éste no se emitió antes porque el Addéndum Nº 4 requería como requisito de forma ser elevado a escritura pública e inscrita en el registro público correspondiente, lo cual nos fue notificado formalmente por el Ministerio de Energía y Minas, recién el día 5 de septiembre del 2006, mediante el Oficio Nº 286-2006-EM/VME; Que, en tal sentido, las actuaciones de la administración pública deben cumplir con los principios dispuestos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo que aquí respecta, el Principio de Verdad Material 5; Que, una vez concluido que el conceder e fi cacia a la Resolución 631 desde el 1 de mayo del 2006, signi fi caría hacerlo retroactivo, es preciso señalar por qué la irretroactividad es ilegal e inconstitucional, citando para tales efectos el Informe Legal OSINERG-GART-AL/125-2006, en el cual se analizo los comentarios presentados por REDESUR al momento de efectuarse la prepublicación: “...la actividad reguladora de tarifas efectuada por OSINERG, en nuestro sistema, se ejercita a través de Actos Administrativos, que se encuentran dentro del régimen del Derecho Administrativo, que contiene como regla general que los actos administrativos tienen e fi cacia a partir de su noti fi cación legalmente realizada 6, regla que concuerda con lo dispuesto por nuestra Constitución Política, cuando el Artículo 103º dispone que ninguna ley tiene efectos retroactivos 7, salvo las excepciones limitadamente establecidas.Así, el Principio de irretroactividad, extraído por el Derecho Administrativo para los Actos Administrativos, tiene como propósito brindar predictibilidad a los administrados, así como seguridad jurídica y estabilidad económica al sistema, la cual tiene importancia primordial en sectores de servicios públicos. Por lo tanto, cuando REDESUR a fi rma que actúa protegido por el Artículo 62º de la Constitución Política del Estado 8, ello no puede implicar contravenir la seguridad jurídica de otros administrados, y al respecto es menester citar al Tribunal Constitucional Peruano, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 00034-2004-AI, Fundamento 24 y siguientes: “si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de la libertad para la actuación de los individuos del mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva Y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al ejercicio de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de las llamadas libertades económicas no se concibe como fi n en si mismo y ajeno al ideal del orden económico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha determinado los limites a su ejercicio, conforme se advierte de su artículo 59º, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades públicas; de igual modo, el artículo 60º, condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su armonización con el bien común”. Complementado con lo señalado en los párrafos precedentes, es menester indicar que, si bien OSINERG tiene la obligación de velar por el cumplimiento de los contratos, conforme el Artículo 25º del TUO de las Normas con Rango de Ley que regulan la Entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras de Infraestructura y de Servicios, aprobado por D.S. 059-96-PCM acorde con el Artículo 19º de su Reglamento General, lo cierto es que, a nuestro parecer, dicha responsabilidad no puede implicar, de modo alguno el contravenir disposiciones de mayor jerarquía como son los mandatos constitucionales.Asimismo, también es importante recalcar que, si bien existe el derecho constitucional a la libertad contractual y que, las normas civiles, en lo que sean aplicables, establecen, como es el caso del Artículo 1361º del Código Civil que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos; también lo es, que la misma norma - que forma parte de las Leyes Aplicables comprendidas en el Contrato BOOT materia de análisis - igualmente estipula en su Artículo 1354º referido al contenido de los contratos que: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato , siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo ”, como es el caso de la disposición inconstitucional de irretroactividad de disposiciones o normas de cualquier rango; principio que se vería infringido con la expedición de una resolución del regulador que disponga la aplicación de disposiciones con efectos retroactivos.De otro lado, respecto de lo argumentado por la empresa, en el sentido que la Resolución 402-2006-OS/CD reconoce lo establecido en el Artículo 1º del D.S. 051-2005-PCM, referido a contratos de suministro de electricidad celebrados considerando como fecha de inicio del suministro fechas anteriores a sus suscripción, a realizarse bajo el amparo de la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley Nº 28832; consideramos necesario señalar que, conforme al Principio de Legalidad 9, la Administración Pública se encuentra regulada en dos formas: i) sujeción positiva, ya que sólo puede hacer lo que la Ley le faculta, y; ii) Sujeción negativa, al no estar permitida de dejar de aplicar lo que la Ley le manda u obliga. En ese sentido, se ha procedido a efectuar el análisis pertinente, concluyendo que lo establecido 5 Primer párrafo del numeral 1.11 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General “1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá veri fi car plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. 6 Artículo 16.- E fi cacia del acto administrativo.- 16.1 El acto administrativo es e fi caz a partir de que la noti fi cación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo. 7 “ Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.” 8La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modi fi cados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los confl ictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modi fi cados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se re fi ere el párrafo precedente . 9 Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.- 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fi nes para los que les fueron conferidas.