NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 06 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2007 (06/09/2007)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 6 de setiembre de 2007 352704 que, de acuerdo con el numeral 1 del Artículo 10º de la LPAG, son actos nulos los actos administrativos cuando contravengan a la Constitución Política del Perú, a las leyes o a las normas reglamentarias; Que, posteriormente, precisa que la Resolución 375 violenta en forma expresa lo establecido en el Artículo 30º de la Ley Nº 28832 y el numeral 6 del PROCEDIMIENTO, por lo que, según ELECTROPERÚ, dicha resolución es nula; 2.1.2 DETERMINACIÓN DEL PROGRAMA DE TRANSFERENCIAS EN FUNCIÓN AL MONTO RECAUDADO Que, como conclusión de su recurso, ELECTROPERÚ solicita que se declare fundado el mismo y se determine los montos que debe entregar según el MCSA en función del importe recaudado que declaró oportunamente. 2.1.3 SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 375 Que, en el SEGUNDO OTROSÍ de su recurso de reconsideración, ELECTROPERÚ solicita, al amparo del numeral 216.2 del Artículo 216º de la LPAG, que se ordene la suspensión de la obligación de transferir determinados montos establecidos en la Resolución 375, en la medida que dispone que trans fi era un monto superior al 50% de lo recaudado por concepto del APORTE, agregando que, de acuerdo con el numeral 1 del Artículo 10º de la LPAG, son actos nulos los que contravienen la Ley. 2.1.4 RESOLUCIÓN DEL RECURSO ANTES DEL PLAZO LEGAL ESTABLECIDO Que, en el TERCER OTROSÍ de su recurso de reconsideración, ELECTROPERÚ solicita que se resuelva la presente impugnación antes del plazo de 15 días hábiles a que se re fi ere el literal d) del numeral 6.2 del PROCEDIMIENTO, que vence el 24 de julio de 2007, a fi n de proceder a pagar lo que legalmente le corresponde, considerando que, de no ser así, se verá obligada a consignar judicialmente el importe recaudado por ELECTROPERÚ a favor del MEM como acreedor y administrador del APORTE, lo que no le debe acarrear la sanción prevista en el numeral 8 del PROCEDIMIENTO, conforme lo solicita en el CUARTO OTROSÍ de su recurso impugnativo. 2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN2.2.1 NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 375a) Naturaleza tributaria del Aporte y responsabilidad de ELECTROPERÚ como Recaudador Que, sin perjuicio del análisis posterior de los aspectos tributarios abordados por la recurrente en este extremo, se debe precisar que ELECTROPERÚ señala que únicamente le corresponde transferir hasta el 50% de lo recaudado por el APORTE correspondiente al mes de mayo 2007; lo cual es erróneo, conforme se explica en los siguientes considerandos; Que, el Artículo 30º de la Ley Nº 28832, dispone que“los recursos necesarios para el funcionamiento del Mecanismo de Compensación para Sistemas Aislados se obtendrán de hasta el cincuenta por ciento (50%) del aporte de los Usuarios de electricidad, a que se re fi ere el inciso h) del Artículo 7º de la Ley Nº 28749. El monto especí fi co será determinado por el Ministerio de Energía y Minas cada año, de conformidad a lo que establezca el Reglamento” ; Que, se puede apreciar, prima facie , que los recursos para el funcionamiento del MCSA provienen de un porcentaje no mayor al 50% del APORTE. No obstante, para su aplicación, se dispone que anualmente el MEM aprobará un Monto Especí fi co, que será aquel que fi nalmente se utilizará para el MCSA y para determinar los Precios en Barra Efectivos de los Sistemas Aislados. Ello es así, debido a que las transferencias por aplicación del MCSA constituyen un subsidio para los Sistemas Aislados, proveniente de un aporte de los usuarios fi nales del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (en adelante “SEIN”), por lo que OSINERGMIN reduce del Precio en Barra Teórico de los Sistemas Aislados, el Monto Especí fi co aprobado por el MEM, debiendo ser este último resultado, aquel que deben cobrar las empresas concesionarias de los Sistemas Aislados a sus usuarios, conforme lo establece el Reglamento del MCSA, en el literal f) del numeral 1 de su Artículo 5º 4; Que, considerando lo indicado en los párrafos precedentes, el Monto Especí fi co para el período 01 de mayo de 2007 – 30 de abril de 2008, se aprobó mediante Resolución Ministerial Nº 108-2007-MEM/DM en S/. 67 426 000; siendo este monto aquel que utilizó OSINERGMIN al momento de fi jar, mediante Resolución OSINERGMIN Nº 168-2007-OS/CD 5, los Precios en Barra Efectivos que aplican las empresas concesionarias de Sistemas Aislados; Que, de esta manera, se corrobora que el nivel máximo de 50% del APORTE establecido en la Ley Nº 28832 es teórico y que sirve en forma anual previo al momento en que el MEM apruebe el Monto Especí fi co. Una vez aprobado dicho monto, es el que debe utilizar OSINERGMIN para aprobar los Precios en Barra Efectivos de los Sistemas Aislados y el Programa de Transferencias del MCSA no existiendo prohibición alguna en disponer que alguna Empresa Aportante trans fi era una cifra mayor al 50% por el APORTE, pues lo que debe cerrar anualmente es el Monto Especí fi co aprobado por el MEM; Que, en resumen, el 50% que menciona ELECTROPERÚ no está referido al monto recaudado por la Empresa Aportante, sino al monto total anual del aporte de los usuarios de electricidad, tal como claramente lo señala el Artículo 30º, numeral 30.2 de la Ley Nº 28832; Que, una vez aclarado los alcances del texto legal mencionado anteriormente, debe hacerse referencia a los argumentos expuestos por ELECTROPERÚ, en el sentido que no le corresponde efectuar transferencias del APORTE por concepto del MCSA, por montos superiores a lo recaudado en razón de no estar constituido como contribuyente ni responsable del tributo. A este respecto, debe señalarse que, efectivamente, el APORTE tiene naturaleza tributaria, y que los sujetos obligados al pago del mismo son los usuarios del sector eléctrico, libres o regulados. De esta manera, la función que corresponde a las Empresas Aportantes consiste en efectuar las gestiones necesarias para el cobro del APORTE, incorporando dicho tributo en sus facturaciones, mas no asumiendo el deber de responder solidariamente con los usuarios por el pago del APORTE, salvo en los supuestos en que incumplan con sus deberes de recaudador; Que, en tal sentido, las Empresas Aportantes únicamente están obligadas a transferir hasta el límite de lo que hayan efectivamente recaudado por el APORTE, debiendo superarse, mediante resolución de o fi cio, cualquier situación en que se haya ordenado a una Empresa Aportante mediante el Programa de Transferencias del MCSA, transferir montos que exceden a su recaudación; Que, fi nalmente, debe señalarse que, teniendo en consideración que ELECTROPERÚ recibió, por concepto del APORTE correspondiente al mes de mayo de 2007 la suma de S/. 324 198,17, como lo indica en su recurso, y que, en el Programa de Transferencias dispuesto por la Resolución 375, se le ordenó que trans fi riera S/. 322 897,00, no se ha generado perjuicio alguno a la recurrente, por cuanto este último monto es menor al que recibiera como parte del APORTE; Que, en vista de los argumentos antes expuestos, se concluye que es incorrecto el argumento de la recurrente cuando sostiene la supuesta ilegalidad de la fi jación del Programa de Transferencias aprobado por la Resolución 375, al disponer un monto mayor al 50% de lo recaudado por el APORTE, siendo sí correcto que el Programa de Transferencias no puede disponer la transferencia de montos por encima de lo recaudado por las Empresas Aportantes; 4 f) Los Precios en Barra Efectivos que aplicará cada Empresa Receptora a sus usuarios regulados, será determinado descontando de los Precios en Barra fi jados según a), la Compensación Anual determinada según e)” 5 Véase el Artículo 4º de dicha resolución.