NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 17 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2009 (17/09/2009)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 17 de setiembre de 2009 402708 incurre Telefónica y que son inherentes a la prestación del servicio de interconexión (incobrables, capital circulante, sistema de facturación, gastos regulatorios y gastos de nómina), los cuales deberían ser considerados como costos directamente atribuibles. • OSIPTEL ha calculado un valor de los cargos tope que no cubriría todos los costos implicados en la provisión de la terminación en la red fi ja. • La coexistencia de cargos (por capacidad y por minuto) otorgará a los demás operadores fl exibilidad y efi ciencias artifi ciales en el uso de los enlaces de interconexión, lo cual implica que Telefónica no recuperará sus costos bajo un esquema mixto como el previsto en la regulación del OSIPTEL. • Según el Artículo 23º del TUO de las Normas de Interconexión, se interpretaría que la aplicación conjunta de las dos modalidades reguladas por la resolución impugnada (cargo por tiempo y cargo por capacidad) constituye una nueva modalidad de cargo y el OSIPTEL debe demostrar que es más efi ciente que la aplicación del cargo por minuto como única modalidad de pago de interconexión. • La regulación establecida por la resolución impugnada generaría efectos contrarios a los objetivos de política que señalan la necesidad de promover la inversión privada para la expansión y el despliegue de infraestructura a fi n de integrar las comunidades nativas y rurales y localidades de preferente interés social. • La prórroga de entrada en vigencia prevista en la Resolución Nº 032-2009-CD/OSIPTEL es insufi ciente para Telefónica porque la introducción del cargo por capacidad implicaría realizar actividades de adecuación tanto en su red como en sus sistemas, siendo que, según lo sustentado por los proveedores de Telefónica (Carriers Interconect), la realización de dichas actividades de implementación requiere que la prórroga de entrada en vigencia se extienda, cuando menos, hasta el 31 de marzo de 2010. Sobre este punto, la empresa señala que actualmente todos sus sistemas informáticos están abocados a la implementación de la Portabilidad Numérica, previéndose que dichos trabajos culminarán en septiembre de este año, y debe tenerse en cuenta que resultaría técnicamente inviable efectuar paralelamente los trabajos de implementación del cargo por capacidad, por lo que según lo indicado por su proveedor, el cronograma de actividades correspondientes a dicha implementación deben empezar a contar una vez cerradas las modifi caciones asociadas a la Portabilidad Numérica. Cabe señalar que, en algunos puntos, Telefónica no ha aportado en su Recurso Especial argumentos adicionales a los ya expresados por la misma empresa sobre el proyecto previamente publicado (Resolución Nº 045-2008-CD/OSIPTEL), siendo que tales argumentos fueron respondidos en la Matriz de Comentarios que forma parte del Informe Nº 125-GPR/2009 que sustenta la resolución impugnada. IV. ANÁLISIS Sobre los argumentos formulados por Telefónica, este colegiado considera lo siguiente: • El derecho a la igualdad de trato no es absoluto, pues no garantiza que siempre y en todos los casos deba tratarse por igual a todos. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que está sujeto a valoración por parte del OSIPTEL. El OSIPTEL ha considerado pertinente establecer una regulación asimétrica del cargo tope por terminación de llamadas en la red fi ja -en la modalidad de capacidad-, para facilitar la entrada de nuevos operadores y fomentar la competencia en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, cumpliendo con la fi nalidad esencial y la razón de ser de la interconexión. Esta regulación asimétrica implica la aplicación de un trato desigual de los desiguales, pues parte de diferenciar al operador dominante (con más del 96% de participación de mercado de telefonía fi ja) de los operadores entrantes (donde el mayor competidor sólo cuenta con 2,6% de participación de mercado de telefonía fi ja). Este criterio de política regulatoria es consistente con la experiencia regulatoria internacional y con la regulación aplicada anteriormente por el OSIPTEL respecto de otros cargos de interconexión (Cargo Tope por Transporte Conmutado Local, Cargo Tope por Transporte Conmutado de Larga Distancia, Cargo Tope por Acceso a los Teléfonos Públicos). En tal sentido, la regulación asimétrica aplicada cumple con el Principio de Igualdad y el consecuente derecho constitucional a la “Igualdad de Trato”, toda vez que dicho tratamiento diferenciado está debidamente justifi cado por consideraciones de política regulatoria que son objetivas y razonables, no implicando afectación alguna a los derechos reconocidos a Telefónica en sus Contratos de Concesión. • El OSIPTEL ha considerado todos los costos correspondientes para la determinación del cargo tope por terminación en la red fi ja, sujetándose estrictamente a las reglas económicas pre-establecidas en el TUO de las Normas de Interconexión, cuya aplicación y exigibilidad es reconocida por los Contratos de Concesión de Telefónica. Respecto a los costos referidos a incobrables de los servicios de interconexión, se ratifi ca que los costos correspondientes a este concepto han sido considerados como parte del costo de capital utilizado al determinar el cargo tope. Respecto a los costos del capital circulante, costos del sistema de facturación, gastos regulatorios y gastos de nómina del personal encargado de la interconexión, se ratifi ca que tales conceptos están reconocidos dentro de la contribución a los costos totales u “overhead”, tal como fueron considerados en el modelo de costos que fue presentado por la misma Telefónica en mayo del 2007, dentro del plazo fi jado para este efecto conforme al Procedimiento aprobado por Resolución Nº 123-2003-CD/OSIPTEL. • Luego de re-evaluar los planteamientos de Telefónica respecto al modelo de costos que sustentó la resolución impugnada, se ha determinado que no existen razones que permitan justifi car un cambio en el referido modelo de costos. Debe resaltarse además que la empresa ha adjuntado como medio probatorio de su recurso el mismo documento que presentó en sus comentarios al segundo proyecto publicado por la Resolución Nº 045-2008-CD/OSIPTEL, siendo que tales comentarios fueron debidamente evaluados por el OSIPTEL en su oportunidad. • Los comentarios de Telefónica al primer proyecto publicado por Resolución Nº 020-2008-PD/OSIPTEL, en cuanto a la recuperación de costos por la aplicación de las dos modalidades de cargos (por tiempo y por capacidad) como cargos complementarios, han sido analizados y desarrollados por el OSIPTEL en la Sección 7.11 “Problemática de la demanda simultánea por tiempo y capacidad” del Informe Nº 501-GPR/2008. Conforme a dicho análisis, los nuevos cargos tope propuestos en el segundo proyecto publicado por Resolución Nº 045-2008-CD/OSIPTEL, que luego fueron aprobados por la resolución impugnada, han sido determinados incorporando un factor de corrección (1.333) que se aplicó sobre los montos previamente estimados para los cargos tope correspondientes a cada modalidad, asegurando así la debida recuperación de costos por la aplicación combinada de ambas modalidades de cargos. • De acuerdo a una interpretación correcta del Artículo 23º del TUO de las Normas de Interconexión, siguiendo los criterios de interpretación jurídica reconocidos por la doctrina especializada y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano (método histórico y método teleológico), debe entenderse que las modalidades de cargo por tiempo y cargo por capacidad han sido previstas normativamente para que sean aplicadas de manera alternativa o complementaria. Sin perjuicio de ello, el OSIPTEL ha demostrado ampliamente las ventajas de efi ciencia que generará la aplicación conjunta de ambas modalidades de cargos. Más aún, Telefónica ha reconocido que la utilización de ambas modalidades como cargos complementarios -cargo por capacidad más cargo por minuto para los tráfi cos de desborde- constituirá una elección óptima para los operadores y además permitirá eliminar las distorsiones que se presentan con la aplicación del cargo por minuto como única modalidad de pago de interconexión. Tales consideraciones se han visto ratifi cadas con el interés manifestado por al menos cuatro empresas operadoras, de contratar a Telefónica la modalidad de cargo por capacidad adicionalmente a la modalidad de cargo por minuto. • El marco regulatorio debe asegurar permanentemente las condiciones que permitan fomentar y facilitar la competencia en el mercado, garantizando la existencia de adecuadas condiciones de acceso para las empresas entrantes a distintos mercados. Bajo este marco, debe tenerse en cuenta que, a pesar que el despliegue de infraestructura es percibido como necesario para la efi ciencia de la industria a largo plazo, ello conlleva a una duplicidad de costos y está limitada por factores externos. • Mediante Decreto Supremo Nº 003-2007-MTC se aprobaron los Lineamientos de Política para Desarrollar y Consolidar la Competencia y la Expansión de los Servicios de