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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 26 de mayo de 2011 443267 obras descritas en su solicitud de acuerdo al cronograma de ejecución, señalando en calidad de apercibimiento, que la falta de ejecución de acuerdo con el cronograma, conllevará a la cancelación de la autorización otorgada. Segundo: En atención del plazo y fecha de inicio establecidos para la construcción de las obras descritas en la solicitud de EMGEL-AGROMIN (Ahora GENERADORA ARABESCO S.A), éste ha vencido el día 10 de abril del año en curso, por lo que, de acuerdo al apercibimiento contenido en el artículo segundo de la Resolución Directoral Regional Nº 046-07-GRA/PE-DREM y el literal b) del artículo 36 del Decreto Ley Nº 25844 (Ley de Concesiones Eléctricas), procedería a priori declarar la cancelación (caducidad) de la concesión otorgada. Tercero: Como es de verse del expediente Nº 3624257, transcurridos 29 meses y 18 días del plazo de ejecución del cronograma de obras otorgado a través de la Resolución Directoral Regional Nº 046-07-GRA/PE- DREM, a través de Ofi cio Nº 011-09-EMGEL-AGROMIN de fecha 28 de octubre de 2009, EMGEL-AGROMIN informó a la Gerencia Regional a su cargo, que: “(...) por momento no están ejecutando la construcción puesto que están realizando parte de los estudios y además como es de su conocimiento la crisis mundial está afectando en todas las esferas económicas, a pesar que muchos inversionistas están interesados en invertir en su proyecto (...)”. (El énfasis es agregado). Cuarto: En ese mismo sentido, a través de solicitud de fecha 31 de marzo de 2011 (10 días antes del vencimiento del plazo otorgado por la Resolución Directoral Regional Nº 046-07-GRA/PE-DREM), GENERADORA ARABESCO, titular de la concesión para el desarrollo de la actividad de generación de energía eléctrica con recursos energéticos renovables (RER) en las instalaciones de la Central Hidroeléctrica Porvenir Arma, solicitó la modifi cación del plazo del cronograma de ejecución de obras al amparo de lo establecido por el artículo 36 del Decreto Ley Nº 25844 (Ley de Concesiones Eléctricas). Quinto: El literal b) del artículo 36 del Decreto Ley Nº 25844 (Ley de Concesiones Eléctricas), prevé la caducidad de las concesiones defi nitivas, cuando como en el presente caso, el concesionario no hubiera cumplido con la ejecución de las obras de acuerdo al calendario de ejecución de obras, salvo que éste último demuestre que la ejecución ha sido impedida por la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, hechos que deberán ser califi cados como tales por el Ministerio de Energía y Minas, facultad que en el presente caso, recae en esta Gerencia Regional. Sexto: Tal como se aprecia de la solicitud de modifi cación de la concesión presentada por GENERADORA ARABESCO con fecha 31 de marzo del año en curso, el concesionario argumenta razones de fuerza mayor, consistentes en: i) “La dilación del procedimiento correspondiente a la transferencia de la titularidad del derecho eléctrico en cuestión, a favor de su representada, lo que ha supuesto una serie de limitaciones para el desarrollo del proyecto” ii) que: “dicha circunstancia ha constituido un serio obstáculo para el fi nanciamiento del proyecto CH Porvenir Arma, ya que al no contar con el reconocimiento administrativo de la transferencia del título a [su] favor, ni con el respectivo contrato de concesión, resulta imposible comenzar los trámites formales ante cualquier entidad fi nanciera, y menos aún lograr un cierre fi nanciero que [les] permita dar inicio a las obras”. iii) que, “[su] representada tiene la fi rme intención de llevar a cabo el proyecto de la CH Porvenir Arma, encontrándose en coordinaciones preliminares para la obtención del fi nanciamiento necesario para el proyecto, por lo cual requieren una ampliación en el plazo a fi n de poder concretar este importante proyecto”. “De igual manera, no ha sido posible lograr la constitución de servidumbres que posibiliten el uso y disfrute de las áreas afectadas por dicho proyecto, puesto que la demora en el reconocimiento de la transferencia del título también ha constituido una seria limitación, tanto para su ámbito de actuación como para [su] legitimidad frente a los propietarios de los predios afectados”. Séptimo: De acuerdo a lo establecido por el literal b) del artículo 36 del Decreto Ley Nº 25844 (Ley de Concesiones Eléctricas), corresponde a ésta Gerencia, determinar si los hechos expuestos por GENERADORA ARABESCO, califi can como causas de fuerza mayor que la eximan de la caducidad de la concesión otorgada para el desarrollo de la actividad de generación de energía eléctrica en las instalaciones de la Central Hidroeléctrica Porvenir Arma; en ese sentido, el artículo 1315º del Código Civil, defi ne al caso fortuito o fuerza mayor, como: “la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impida la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso” (El énfasis es agregado). Así las cosas, de mediar causas de fuerza mayor, existe ausencia de culpa del deudor (concesionario), en cuyo caso, no está obligado a probar el hecho positivo de fuerza mayor, es decir la causa del incumplimiento debido a un evento de origen extraordinario, imprevisto e inevitable; sino que, solo está obligado a probar que actuó con la diligencia requerida, sin necesidad de demostrar el acontecimiento que ocasionó la inejecución de la obligación. Octavo: Alegada la causal de incumplimiento por parte del Concesionario, corresponde identifi car el acontecimiento y otorgarle los caracteres de extraordinario e irresistible, lo cual, en el caso de fuerza mayor, a decir del profesor Ferrero Costa, requiere también, determinar la existencia de hechos ajenos, ya sea de terceros (estado de guerra, choque ferroviario, naufragios, etc.) o actos atribuibles a la autoridad (expropiación, requisa, poner el bien fuera del comercio, etc.); en ese orden de ideas, se debe entender como acontecimiento extraordinario, al hecho que sale de lo común, que no es usual, pero que además, sea imprevisible e irresistible, factores que requieren ser analizados dentro de un ámbito de temporalidad, puesto que la previsión debe considerarse, al tiempo de contraerse la obligación, en tanto que, la resistibilidad debe verifi carse al momento de cumplirla. Así las cosas, si el acontecimiento invocado fuera irresistible desde el momento en que se contrajo la obligación, el acto jurídico sería nulo, porque tendría objeto imposible. Por su parte, el requisito de la previsión es exigible cuando el deudor no previó lo que debía, o cuando habiendo previsto el acontecimiento, se obliga a algo que presumiblemente iba a ser imposible. En ambos casos el acontecimiento es imputable al deudor, pues equivale a un hecho suyo. Noveno: En el presente caso, EMGEL-AGROMIN y Generadora ARABESCO, han argumentado hasta cinco acontecimientos distintos que a su entender constituyen causas de fuerza mayor que impidieron el cumplimiento el cronograma de ejecución de las obras de la Central Hidroeléctrica Porvenir Arma I, como son: i) La realización de parte de los estudios, ii) La crisis mundial que está afectando en todas las esferas económicas, a pesar que muchos inversionistas están interesados en invertir en su proyecto, iii) La dilación del procedimiento correspondiente a la transferencia de la titularidad del derecho eléctrico en cuestión, a favor de su representada, iv) La falta de reconocimiento administrativo de la transferencia del título a su favor y el contrato de concesión que hicieron imposible comenzar los trámites formales de fi nanciamiento que les permita dar inicio a las obras, y, v) La imposibilidad de lograr la constitución de servidumbres que posibiliten el uso y disfrute de las áreas afectadas por el proyecto. Décimo: Respecto al primer y segundo hecho a que se refi ere el considerando precedente, se observa que éstos fueron argumentados a través de Ofi cio de fecha 28 de octubre de 2009, es decir, transcurridos 29 meses y 18 días del plazo otorgado por el artículo segundo de la Resolución Directoral Regional Nº 046- 07-GRA/PE-DREM; en ese sentido, tanto la realización de los estudios preliminares, como la crisis mundial que afectó las esferas económicas, no constituyeron en su momento, acontecimientos extraordinarios y menos aún, acontecimientos imprevisibles e irresistibles, máxime si los estudios preliminares y el fi nanciamiento del proyecto, son condición razonablemente anteriores al inicio de las obras descritas en su solicitud, de acuerdo al cronograma de ejecución de obra presentado por el propio concesionario. Décimo Primero: Ahora bien, en cuanto a la alegada dilación del procedimiento correspondiente a la transferencia de la titularidad del derecho eléctrico en cuestión a favor de Generadora Arabesco, hecho que a su vez habría determinado la imposibilidad de comenzar los trámites de fi nanciamiento para el inicio a las obras y lograr la constitución de servidumbres que posibiliten el uso y disfrute de las áreas afectadas por el proyecto; se puede observar, que el trámite de cambio de titularidad fue un proceso iniciado con la presentación de la solicitud correspondiente con fecha 12 de mayo de 2010, el cual culminó con la publicación de la Resolución Nº 131-2010-