TEXTO PAGINA: 79
NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 30 de enero de 2013 487137 no constituye un supuesto que pueda ser comprendido dentro de la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM. 5. El artículo 7 de la Ley N° 29626, no resulta aplicable al presente caso ni constituye sustento válido de una solicitud de declaratoria de vacancia, ya que se encuentra referido a los funcionarios y servidores nombrados y contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, obreros permanentes y eventuales del sector público, personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú y pensionistas a cargo del Estado, pero no está dirigido a regular la situación jurídica de autoridades designadas por elección popular, cuyas remuneraciones se rigen por otra ley. 6. El solicitante no ha acreditado –siendo que este es quien tiene la carga de la prueba– que los cobros percibidos por el alcalde se hayan realizado en virtud de bonifi caciones y gratifi caciones derivadas de pactos colectivos del 2011 y 2012. 7. La constitucionalidad de la Ley N° 28212 ha sido verifi cada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 0038-2004-AI/TC. Posición del Concejo Distrital de Mirafl ores En sesión extraordinaria, de fecha 26 de noviembre de 2012, contando con la asistencia del alcalde y nueve regidores, por un voto a favor de la declaratoria de vacancia y nueve en contra, el Concejo Distrital de Mirafl ores declaró infundada la solicitud de declaratoria de vacancia presentada por Amós Augusto Leiva López. Dicha decisión se materializó en el Acuerdo de Concejo N° 116-2012/MM, del 26 de noviembre de 2012. Consideraciones del apelante Con fecha 26 de diciembre de 2012, Amós Augusto Leiva López interpone recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 116-2012/MM, alegando lo siguiente: 1. De acuerdo a lo señalado por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, a los alcaldes le corresponden ciertos benefi cios establecidos para los funcionarios y empleados públicos de confi anza sujetos al régimen señalado en el Decreto Legislativo N° 276. 2. La Autoridad Nacional del Servicio Civil reconoce que los alcaldes tienen derecho a percibir la remuneración señalada en la Ley N° 28212, en la que no está incluidos los aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad. 3. Si cada año fi scal, el legislador establece el importe que corresponde percibir a los funcionarios y servidores públicos por aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad, no resulta admisible que el alcalde pueda percibir una suma mayor por dichos conceptos. 4. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha establecido que cualquier pago que se haga al alcalde y que no se encuentre en el contexto de la ley, constituye causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN La materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si el alcalde Jorge Vicente Muñoz Wells ha incurrido en la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM. CONSIDERANDOS Respecto de la causal de vacancia por confl icto de intereses 1. El inciso 9 del artículo 22 de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por fi nalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo sufi cientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos. 2. La vacancia por confl icto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera.); y c) si, de los antecedentes, se verifi ca que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular. Análisis del caso concreto 3. En la Resolución N° 0671-2012-JNE, del 24 de julio de 2012, recaída en el Expediente N° J-2012-0327, publicada en el portal institucional el 23 de agosto de 2012 y en el Diario Ofi cial El Peruano el 24 de agosto de 2012, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones manifestó lo siguiente: “22. En atención a dichos criterios, y manteniéndose dentro de los parámetros de interpretación que ha realizado este colegiado electoral respecto del artículo 63 de la LOM, es posible declarar la vacancia de aquellas autoridades que hayan sido benefi ciadas de manera irregular por el cobro de bonifi caciones y gratifi caciones obtenidas vía pacto colectivo al que no tienen derecho; esto en busca de un mejor control sobre el uso de los caudales municipales, a fi n de prevenir su aprovechamiento indebido, bajo el pretexto de encontrarse amparados, vía pacto colectivo, por los benefi cios otorgados a las integrantes de las organizaciones sindicales. […] 24. Conforme se ha indicado en el fundamento 17 de la presente resolución, debe tenerse en consideración que la autoridad cuestionada, una vez iniciado el procedimiento de vacancia, y advertida de su conducta irregular, ha procedido con la devolución de los montos percibidos durante el año 2011. Así, es importante precisar que para todos aquellos futuros casos, se considerará si se ha regularizado de inmediato y devuelto el integro del monto dinerario por dicho concepto, lo que deberá ser debidamente acreditado”. Conforme puede advertirse, el criterio jurisprudencial antes señalado ha sido emitido y se circunscribe única y exclusivamente a aquellos benefi cios laborales que son directa e indebidamente percibidos por el alcalde, producto de la celebración de un convenio colectivo. 4. En el presente caso, obra en el expediente el Informe N° 548-2012-SGRH-GAF/MM, del 16 de noviembre de 2012, de fecha 16 de noviembre de 2012, remitido por Ricardo Barrios Ponce, subgerente de recursos humanos de la Municipalidad Distrital de Mirafl ores, a Greem Leiva Abanto, gerente de asesoría jurídica de la referida entidad municipal, en el que se indica que el pago de las gratifi caciones correspondientes a los meses de julio y diciembre de 2011, así como la correspondiente al mes de julio de 2012, se efectuó al alcalde en virtud de lo dispuesto en el artículo 2, numeral 2, y en el artículo 4, de la Ley N° 28212, y no de los acuerdos adoptados en la Comisión Paritaria de los años 2011 y 2012 (foja 111). Por tal motivo, no resulta de aplicación el criterio jurisprudencial señalado en la Resolución N° 671-2012- JNE. En otras palabras, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no ha mencionado que dicha conducta se encuentre comprendida dentro de la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM. 5. Por tal motivo, respecto al hecho imputado, cabe mencionar que el artículo 7, numeral 1, inciso a, de la Ley