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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 8 de marzo de 2013 490394 tarifaria, la misma que resulta aplicable al presente caso; es decir, que este Organismo podrá (i) formular una observación a la promoción y/o tarifa publicada; (ii) en caso la observación no sea levantada de manera satisfactoria, se le notifi caría con un proyecto de Medida Correctiva para sus comentarios; y (iii) en el supuesto que el OSIPTEL lo estime conveniente, imponer la Medida Correctiva; procedimiento que no ha sido efectuado, lo cual considera constituye una transgresión al debido procedimiento, al no haber aplicado una norma directamente aplicable al presente caso. En cuanto a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, cabe citar el referido artículo 38º del Reglamento General de Tarifas y sus modifi catorias, que establece: Artículo 38.- Observaciones y medidas correctivas OSIPTEL podrá efectuar las observaciones que considere pertinentes a las condiciones previstas por las empresas operadoras para la aplicación de sus tarifas, ofertas, descuentos y promociones, y notifi cará dichas observaciones, con su correspondiente justifi cación, mediante carta de Gerencia General, debiendo ser absueltas por la respectiva empresa operadora en el plazo indicado en la referida carta; luego de lo cual, OSIPTEL notifi cará la conformidad respectiva o, de ser el caso, podrá disponer la aplicación de las medidas correctivas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la normatividad, fi nalidad, objetivos o principios que rigen la prestación y uso de los servicios públicos de telecomunicaciones. (...) (Sin subrayado en el original) Al respecto, cabe precisar que el incumplimiento materia de análisis en el presente PAS está referido a la obligación de brindar la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios, establecida en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, y no a alguna observación a las condiciones previstas por AMÉRICA MÓVIL para la aplicación de sus tarifas, ofertas, descuentos y promociones. En ese sentido, no se está observando a AMÉRICA MÓVIL las condiciones y/o forma de aplicación de las promociones en cuestión, sino la contravención a su deber de informar adecuadamente a sus usuarios (artículo 6º de las Condiciones de Uso) las tarifas del plan Prepago Juerga, en el contexto de la promoción Multiplica tu saldo que también ofreció a los clientes afi liados a otros planes, por lo que no resulta aplicable en este caso el artículo 38º del Reglamento General de Tarifas; por el contrario, el incumplimiento mencionado constituye una infracción tipifi cada en el artículo 3º del Anexo 5º de las Condiciones de Uso. 1.4 Sobre la aplicación del Principio de Razonabilidad AMÉRICA MÓVIL solicita que en virtud del Principio de Razonabilidad, sea tomado en cuenta que no existió ninguna intencionalidad o negligencia por parte de ella y que no existió perjuicio a ningún agente económico ni al mercado en general. Con relación a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, es preciso indicar que si bien no se acredita que hubo intencionalidad en el incumplimiento detectado, ello no signifi ca que los hechos constitutivos de la infracción que se le atribuye no se han producido, más aún cuando corresponde al administrado aportar elementos para la valoración del contenido subjetivo de su comportamiento, siendo que en el presente caso ello no se identifi có. Sin perjuicio de lo señalado, se debe agregar que la intencionalidad no es un criterio que se deba tener en consideración para determinar si se ha producido una infracción administrativa, sino para la gradación de la sanción a ser impuesta, conforme lo dispuesto en la LPAG. En consecuencia, dado que las características y restricciones de las promociones Multiplica tu saldo fueron registradas por la referida empresa operadora en el SIRT, ésta tenía la obligación de brindar la información necesaria para la toma de una decisión adecuada sobre la promoción que se ofrecía, porque es claro que los clientes no hubiesen contratado las referidas promociones si hubiesen tenido en cuenta que en realidad su expectativa multiplicadora no iba a ser la esperada. Respecto a la inexistencia de perjuicio a los usuarios o al mercado, es importante precisar que una vez detectada la comisión de una conducta infractora, tal y como ha sucedido en el presente caso, no es necesario que la misma haya producido un daño efectivo para poder aplicar la correspondiente sanción administrativa, toda vez que la sola potencial afectación de un bien jurídico protegido por la norma justifi ca que se sancione la conducta. Asimismo, es preciso reiterar que la existencia de daño no es un criterio a ser tomado en cuenta a efectos de determinar si hubo infracción, sino que constituye un criterio a ser tomado en cuenta para graduar la sanción. Ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3, artículo 230º de la LPAG y lo dispuesto en el artículo 30º de la LDFF. 2. Determinación de la sanción A fi n de determinar la gradación de la multa a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impone sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido(8). Con relación a este principio, el artículo 230º(9) de la LPAG establece que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el benefi cio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. En concordancia con las normas antes citadas, se concluye que los criterios de gradación señalados por la LPAG recogen algunos criterios de gradación ya establecidos en la LDFF, estableciendo además un orden de prelación que debe ser considerado para proceder a la gradación de la sanción a ser impuesta, teniendo en cuenta para tal efecto que la comisión de la infracción no sea más ventajosa para la empresa operadora que cumplir la norma o asumir la sanción. Así, se procede al siguiente análisis: (i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido: El artículo 6º de las Condiciones de Uso se encuentra referido a un deber de información básico que deben observar las empresas operadoras, deber que, en una 8 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...) 1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 9 Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento califi cado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI benefi cio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.