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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 8 de marzo de 2013 490386 i. Las acciones de supervisión se realizaron sin contar con la autorización de la Gerencia General; lo cual, en su opinión, contravendría el artículo 8º del Reglamento General de Acciones de Supervisión, aprobado por Resolución Nº 034-97-CD/OSIPTEL (en adelante, el Reglamento de Supervisión). ii. Los funcionarios que efectuaron las acciones de supervisión no fueron designados de conformidad con lo establecido en el artículo 23º del Reglamento de Supervisión. iii. El procedimiento de supervisión se inició sin contar con un Plan de Supervisión, en el cual se detallen las acciones, procedimientos y/o metodología a seguir por el Regulador. Manifi esta que constituye una seria irregularidad que la primera actuación recogida en el presente PAS sea del 12 de junio de 2009, en tanto que el Plan de Supervisión recién fue elaborado el día 24 de setiembre de 2009. Respecto al primer argumento, cabe indicar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 37º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM (10), y los artículos 39º y 40º del ROF (11), la Gerencia General es la titular de la función supervisora y para ello cuenta con el apoyo de la GFS, que es el órgano de línea encargado de la instrucción de los procedimientos sancionadores, cuya competencia sea de la Gerencia General. Asimismo, la GFS cuenta con la función de supervisar el cumplimiento de las obligaciones técnicas, legales y contractuales a cargo de las empresas operadoras o de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL, a nivel nacional, con el apoyo de las ofi cinas desconcentradas. En virtud a lo expuesto, no resulta necesario que la GFS cuente en cada acción de supervisión que lleve a cabo, con alguna autorización específi ca que determine los alcances de los planes y/o métodos de supervisión, puesto que por la naturaleza de la labor que realiza, dicha gerencia goza de las facultades de supervisión, las cuales le son inherentes a todos sus funcionarios. Con referencia al segundo argumento, corresponde indicar que se ha verifi cado que las personas que efectuaron las acciones de supervisión, en las fechas en que se efectuaron las mismas (12/06/2009, 13/04/2011, 03/05/2011 y 31/08/2011), eran funcionarios de la GFS. En este sentido, no se advierte irregularidad en el desarrollo de las acciones de supervisión, toda vez que la competencia de la GFS está dada por su designación como órgano de apoyo de la Gerencia General para el desarrollo de dicha función supervisora y los funcionarios de la GFS cuentan con competencia sufi ciente para efectuar las acciones de supervisión. Finalmente, respecto al hecho que las acciones de supervisión se hayan efectuado sin un plan de supervisión, conforme fue señalado en la resolución impugnada, ni la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL - Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF) ni el Reglamento de Supervisión establecen como requisito esencial contar con un plan de supervisión en el cual se detallen las acciones, procedimientos y metodología a ser seguida por la GFS antes de iniciar las acciones de supervisión. En virtud a lo expuesto, no corresponde declarar la nulidad de las acciones de supervisión ni el archivamiento del presente PAS. 4.5 Sobre la supuesta vulneración a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. CLARO manifi esta que la intención del OSIPTEL de imponerle una sanción por el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, resulta desproporcionada. Asimismo, sostiene que la conducta perseguida es de escasa importancia y probada incapacidad para generar las distorsiones en el mercado. En este sentido, en su opinión, no existe razonabilidad en imponer una multa de 125 UIT, toda vez que: (i) No se ha acreditado de manera fehaciente, ni mediante criterios objetivos, el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso; (ii) No existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del perjuicio económico supuestamente causado; (iii) No existe un supuesto de reincidencia; (iv) No existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del benefi cio que habría obtenido; y, (v) No se ha evidenciado ni comprobado la existencia de intencionalidad para cometer la supuesta infracción. En el presente caso, ha quedado acreditado que CLARO no cumplió con brindar en el SIRT la información necesaria sobre las promociones “Multiplica tu Saldo” a efecto de que los usuarios cuenten la información mínima, para que éstos se encuentren en capacidad de comparar las características y, fi nalmente, elegir. En ese sentido, de la resolución impugnada, se aprecia que la Gerencia General efectuó un análisis de los criterios de gradación establecidos en el numeral 3 del artículo 230º de la LPAG y el artículo 30º de la LDFF, estableciendo que correspondía imponer una multa de ciento veinticinco (125) UIT. Sobre el particular, respecto a la determinación del daño y/o perjuicio a los usuarios, cabe indicar que para la confi guración de la infracción no se establece como requisito indispensable la existencia del daño efectivo (12). Sin perjuicio de ello, este elemento es un factor que ha sido considerado por la primera instancia para graduar el monto de la sanción. En esa línea, de la cantidad y calidad de información que han recibido los usuarios a través de las promociones registradas en el SIRT, dependerá la coincidencia entre lo que el usuario espera y lo que realmente recibe; advirtiéndose que, en el presente caso, al presentarse ahorros sólo en el caso de las llamadas de Claro a Claro, se pudo inducir a error a los abonados del “Plan Prepago Juerga” suscritos a la promoción “Tarifa Única Nacional” que se afi liaron a las Promociones Multiplica tu Saldo cuyo patrón de consumo era intensivo en otros escenarios (llamadas a fi jos u otros móviles), lo cual confi gura el daño 10 Artículo 37.- Órganos Competentes para el Ejercicio de la Función Supervisora La función supervisora es ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL. Para el desarrollo de sus funciones la Gerencia General contará con el apoyo de una o más Gerencias de línea, las que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis que correspondan. 11 “Artículo 39º.- Finalidad La Gerencia de Fiscalización y Supervisión es el órgano de línea que supervisa y promueve el cumplimiento de obligaciones técnicas, legales y contractuales, por parte de las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, así como de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL a nivel nacional. Asimismo, se encarga de emitir medidas preventivas, recomienda la imposición de medidas correctivas y cautelares, así como, realiza la labor de órgano instructor en los procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, en primera instancia administrativa. Artículo 40º.- Funciones a. Supervisar el cumplimiento de las obligaciones técnicas, legales y contractuales a cargo de las empresas operadoras o de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL, a nivel nacional, con el apoyo de las ofi cinas desconcentradas. (...)” (Sin subrayado en el original) Asimismo, el numeral 8.6, del ROF vigente a la fecha de inicio de las acciones de supervisión, establecía lo siguiente: “8.6. Gerencia de Fiscalización (...) 8.6.2. Funciones Entre sus funciones se encuentran las siguientes: a) Supervisar el cumplimiento, por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos de telecomunicaciones y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a competencia de OSIPTEL, de sus obligaciones legales, contractuales o de aquellas dictadas por OSIPTEL en ejercicio de sus funciones. (...)” 12 Al respecto, es importante recordar lo señalado por Víctor Baca en relación a las diferencias entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador: “Como sostiene Silva Sánchez, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador pueden perseguir fi nalidades distintas. Mientras que el primero “persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio [el segundo] persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad (reforzar, mediante sanciones, un determinado modelo de gestión sectorial). Por eso no tiene por qué seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino que debe, más bien, atender a consideraciones de afectación general, estadística; asimismo, no tiene por qué ser tan estricto en la imputación, ni siquiera en la persecución (regida por criterios de oportunidad y no de legalidad)”. Baca Oneto, Víctor Sebastián. ¿Responsabilidad subjetiva u objetiva en materia sancionadora? Una propuesta de respuesta a partir del ordenamiento peruano. AAVV. Actualidad Jurídica. Tomo 204. Noviembre 2010. Lima: Gaceta Jurídica, 2010. PP. 167-168.