Norma Legal Oficial del día 08 de marzo del año 2013 (08/03/2013)
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TEXTO DE LA PÁGINA 56
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NORMAS LEGALES
El Peruano MORDAZA, viernes 8 de marzo de 2013
i. Las acciones de supervision se realizaron sin contar con la autorizacion de la Gerencia General; lo cual, en su opinion, contravendria el articulo 8º del Reglamento General de Acciones de Supervision, aprobado por Resolucion Nº 034-97-CD/OSIPTEL (en adelante, el Reglamento de Supervision). ii. Los funcionarios que efectuaron las acciones de supervision no fueron designados de conformidad con lo establecido en el articulo 23º del Reglamento de Supervision. iii. El procedimiento de supervision se inicio sin contar con un Plan de Supervision, en el cual se detallen las acciones, procedimientos y/o metodologia a seguir por el Regulador. Manifiesta que constituye una seria irregularidad que la primera actuacion recogida en el presente PAS sea del 12 de junio de 2009, en tanto que el Plan de Supervision recien fue elaborado el dia 24 de setiembre de 2009. Respecto al primer argumento, cabe indicar que, de conformidad con lo establecido en el articulo 37º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM (10), y los articulos 39º y 40º del ROF (11), la Gerencia General es la titular de la funcion supervisora y para ello cuenta con el apoyo de la GFS, que es el organo de linea encargado de la instruccion de los procedimientos sancionadores, cuya competencia sea de la Gerencia General. Asimismo, la GFS cuenta con la funcion de supervisar el cumplimiento de las obligaciones tecnicas, legales y contractuales a cargo de las empresas operadoras o de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL, a nivel nacional, con el apoyo de las oficinas desconcentradas. En virtud a lo expuesto, no resulta necesario que la GFS cuente en cada accion de supervision que lleve a cabo, con alguna autorizacion especifica que determine los alcances de los planes y/o metodos de supervision, puesto que por la naturaleza de la labor que realiza, dicha gerencia goza de las facultades de supervision, las cuales le son inherentes a todos sus funcionarios. Con referencia al MORDAZA argumento, corresponde indicar que se ha verificado que las personas que efectuaron las acciones de supervision, en las fechas en que se efectuaron las mismas (12/06/2009, 13/04/2011, 03/05/2011 y 31/08/2011), eran funcionarios de la GFS. En este sentido, no se advierte irregularidad en el desarrollo de las acciones de supervision, toda vez que la competencia de la GFS esta dada por su designacion como organo de apoyo de la Gerencia General para el desarrollo de dicha funcion supervisora y los funcionarios de la GFS cuentan con competencia suficiente para efectuar las acciones de supervision. Finalmente, respecto al hecho que las acciones de supervision se hayan efectuado sin un plan de supervision, conforme fue senalado en la resolucion impugnada, ni la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL - Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF) ni el Reglamento de Supervision establecen como requisito esencial contar con un plan de supervision en el cual se detallen las acciones, procedimientos y metodologia a ser seguida por la GFS MORDAZA de iniciar las acciones de supervision. En virtud a lo expuesto, no corresponde declarar la nulidad de las acciones de supervision ni el archivamiento del presente PAS. 4.5 Sobre la supuesta vulneracion a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. MORDAZA manifiesta que la intencion del OSIPTEL de imponerle una sancion por el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el articulo 6º de las Condiciones de Uso, resulta desproporcionada. Asimismo, sostiene que la conducta perseguida es de escasa importancia y probada incapacidad para generar las distorsiones en el mercado. En este sentido, en su opinion, no existe razonabilidad en imponer una multa de 125 UIT, toda vez que: (i) No se ha acreditado de manera fehaciente, ni mediante criterios objetivos, el incumplimiento de lo dispuesto por el articulo 6º de las Condiciones de Uso; (ii) No existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del perjuicio economico supuestamente causado; (iii) No existe un supuesto de reincidencia; (iv) No existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del beneficio que habria obtenido; y, (v) No se ha evidenciado ni comprobado la existencia de intencionalidad para cometer la supuesta infraccion.
En el presente caso, ha quedado acreditado que MORDAZA no cumplio con brindar en el SIRT la informacion necesaria sobre las promociones "Multiplica tu Saldo" a efecto de que los usuarios cuenten la informacion minima, para que estos se encuentren en capacidad de comparar las caracteristicas y, finalmente, elegir. En ese sentido, de la resolucion impugnada, se aprecia que la Gerencia General efectuo un analisis de los criterios de gradacion establecidos en el numeral 3 del articulo 230º de la LPAG y el articulo 30º de la LDFF, estableciendo que correspondia imponer una multa de ciento veinticinco (125) UIT. Sobre el particular, respecto a la determinacion del dano y/o perjuicio a los usuarios, cabe indicar que para la configuracion de la infraccion no se establece como requisito indispensable la existencia del dano efectivo (12). Sin perjuicio de ello, este elemento es un factor que ha sido considerado por la primera instancia para graduar el monto de la sancion. En esa linea, de la cantidad y calidad de informacion que han recibido los usuarios a traves de las promociones registradas en el SIRT, dependera la coincidencia entre lo que el usuario espera y lo que realmente recibe; advirtiendose que, en el presente caso, al presentarse ahorros solo en el caso de las llamadas de MORDAZA a MORDAZA, se pudo inducir a error a los abonados del "Plan Prepago Juerga" suscritos a la promocion "Tarifa Unica Nacional" que se afiliaron a las Promociones Multiplica tu Saldo cuyo patron de consumo era intensivo en otros escenarios (llamadas a fijos u otros moviles), lo cual configura el dano
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Articulo 37.- Organos Competentes para el Ejercicio de la Funcion Supervisora La funcion supervisora es ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL. Para el desarrollo de sus funciones la Gerencia General contara con el apoyo de una o mas Gerencias de linea, las que estaran a cargo de las acciones de investigacion y analisis que correspondan. "Articulo 39º.- Finalidad La Gerencia de Fiscalizacion y Supervision es el organo de linea que supervisa y promueve el cumplimiento de obligaciones tecnicas, legales y contractuales, por parte de las empresas operadoras de servicios publicos de telecomunicaciones, asi como de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL a nivel nacional. Asimismo, se encarga de emitir medidas preventivas, recomienda la imposicion de medidas correctivas y cautelares, asi como, realiza la labor de organo instructor en los procedimientos administrativos sancionadores que MORDAZA de competencia de la Gerencia General, en primera instancia administrativa. Articulo 40º.- Funciones a. Supervisar el cumplimiento de las obligaciones tecnicas, legales y contractuales a cargo de las empresas operadoras o de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL, a nivel nacional, con el apoyo de las oficinas desconcentradas. (...)" (Sin subrayado en el original) Asimismo, el numeral 8.6, del ROF vigente a la fecha de inicio de las acciones de supervision, establecia lo siguiente: "8.6. Gerencia de Fiscalizacion (...) 8.6.2. Funciones Entre sus funciones se encuentran las siguientes: a) Supervisar el cumplimiento, por parte de las empresas prestadoras de servicios publicos de telecomunicaciones y demas empresas o personas que realizan actividades sujetas a competencia de OSIPTEL, de sus obligaciones legales, contractuales o de aquellas dictadas por OSIPTEL en ejercicio de sus funciones. (...)"
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Al respecto, es importante recordar lo senalado por MORDAZA MORDAZA en relacion a las diferencias entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador: "Como sostiene MORDAZA MORDAZA, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador pueden perseguir finalidades distintas. Mientras que el primero "persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputacion individual de un injusto propio [el segundo] persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad (reforzar, mediante sanciones, un determinado modelo de gestion sectorial). Por eso no tiene por que seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino que debe, mas bien, atender a consideraciones de afectacion general, estadistica; asimismo, no tiene por que ser tan estricto en la imputacion, ni siquiera en la persecucion (regida por criterios de oportunidad y no de legalidad)". MORDAZA Oneto, MORDAZA Sebastian. ¿Responsabilidad subjetiva u objetiva en materia sancionadora? Una propuesta de respuesta a partir del ordenamiento peruano. AAVV. Actualidad Juridica. Tomo 204. Noviembre 2010. Lima: Gaceta Juridica, 2010. PP. 167-168.