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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 8 de marzo de 2013 490392 Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o contratar constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(2), que pudiera exonerarla de responsabilidad. Por consiguiente, prosigue analizar los descargos presentados por la empresa AMÉRICA MÓVIL respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS. 1. Análisis de los descargos 1.1 Sobre la validez de las acciones de supervisión Al respecto, AMÉRICA MÓVIL señala en sus descargos que el Reglamento General de Acciones de Supervisión del cumplimiento de la normativa aplicable a los servicios públicos de telecomunicaciones(3) (Reglamento de Supervisión) establece únicamente dos modalidades de acciones de supervisión: i) las acciones de supervisión sin citación previa y ii) las acciones de supervisión con citación previa, cuya diferencia se encuentra constituida por la existencia de una comunicación escrita mediante la cual se informa a la empresa operadora la fecha en la cual se efectuará la acción de supervisión conforme lo dispone el artículo 26º del mencionado Reglamento; concluyendo que las diversas comunicaciones de este Organismo, mediante las cuales se les solicitó diversa información de las promociones Multiplica tu saldo debieron sujetarse para ser válidas a las reglas de las acciones de supervisión con citación previa. Asimismo, AMÉRICA MÓVIL indica que en el artículo 8º(4) del Reglamento de Supervisión se establece que para efectuar la acción de supervisión en cuestión resultaba indispensable la autorización de la Gerencia General a los funcionarios competentes del OSIPTEL, en este caso, la GFS, quienes a su vez considera debieron designar a los funcionarios específi camente para llevar a cabo la referida acción de supervisión; sin embargo, ello no habría sucedido de acuerdo a la revisión del expediente de supervisión Nº 00201-2009-GG- GFS/136 efectuada por AMÉRICA MÓVIL, a diferencia de lo sucedido en el expediente de supervisión Nº 00125-2011-GG- GFS, el cual se originó a iniciativa de la Gerencia General del OSIPTEL mediante un Memorándum; debiendo, por lo tanto, ser nulas las actuaciones sobre las que se basa el presente PAS, al contravenir su derecho al debido procedimiento. Con relación a ello, AMÉRICA MÓVIL indica que además se está incumpliendo con lo establecido en el artículo 2º(5) de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF) pues en el mismo se establece que la competencia y autorización debe ser tomada por el Gerente General. Agrega AMÉRICA MÓVIL que no se indica en el expediente de supervisión Nº 00201-2009-GG-GFS/136 quienes serán los funcionarios de la GFS designados específi camente para realizar acciones de supervisión según lo establecido en el artículo 23º(6) del Reglamento de Supervisión, sólo se menciona en el plan de supervisión la persona encargada de custodiar el referido expediente; por lo tanto, al haber sido efectuada la supervisión por personal no designado específi camente para ello, ésta sería nula. Por último, AMÉRICA MÓVIL señala que le causa mucha preocupación la oportunidad en la cual se dispuso el inicio del procedimiento de supervisión, cuando se encontraba en medios periodísticos una denuncia respecto a un producto de parecidas características comercializado por Telefónica Móviles S.A., lo que tendría como consecuencia que las acciones de supervisión se hayan iniciado sin contar con un plan de supervisión en el cual se detallen las acciones, procedimientos y/o metodología a ser seguida por este Organismo, lo cual constituye una irregularidad que no puede ser jurídicamente convalidada. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo establecido en el numeral 10.1 del artículo 10º de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismo Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, en el cual se señala lo siguiente: Artículo 10.- Titular de la supervisión y funcionarios autorizados 10.1 La acción de supervisión será efectuada por los funcionarios del OSIPTEL, ya sea por las gerencias o por las instancias competentes de dicho organismo. En ese sentido, el artículo 37º de la referida Ley Nº 27332 establece lo siguiente: Artículo 37º.- Órganos Competentes para el Ejercicio de la Función Supervisora La función supervisora es ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL. Para el desarrollo de sus funciones la Gerencia General contará con el apoyo de una o más Gerencias de línea, las que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis que correspondan. De conformidad con los dispositivos legales citados, la función supervisora es ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL, para lo cual puede contar con el apoyo de una o más gerencias de línea. Como es el caso de la GFS, órgano de línea del OSIPTEL que de conformidad con lo dispuesto en los artículo 39º y 40º del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, modifi cado por Decreto Supremo Nº 104- 2010-PCM, se encarga de supervisar con el apoyo de las ofi cinas desconcentradas(7) y promover el cumplimiento de las obligaciones técnicas, legales y contractuales, por parte de las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, así como de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL a nivel nacional; encargándose de emitir medidas preventivas, recomendando la imposición de medidas correctivas y cautelares, así como, realizando la labor de órgano instructor en los procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, en primera instancia administrativa. De esta manera, cabe precisar que conforme a lo contemplado en el artículo 27º del Reglamento de Supervisión, las acciones de supervisión que motivan el presente PAS fueron llevadas a cabo por funcionarios de la GFS, quienes se encontraban designados específi camente por el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, para realizar las acciones de supervisión antes mencionadas. Asimismo, de lo señalado en los párrafos precedentes se observa que la Gerencia General es la titular de la función supervisora y para ello puede contar con el apoyo de sus órganos de línea. En tal sentido, no es necesario que los supervisores con que cuenta el OSIPTEL requieran de una autorización específi ca para cada acción de supervisión que realicen, ya que por la naturaleza de la labor que desempeñan y para la que han sido designados, 2 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1º ed., Pág. 539. 3 Aprobado mediante Resolución Nº 034-97-CD/OSIPTEL. 4 Artículo 8.- Las acciones de supervisión a que se refi ere el presente reglamento serán efectuadas directamente por los funcionarios competentes de OSIPTEL, quienes, previa autorización de la Gerencia General, podrán instruir o contar con la participación, colaboración y asistencia del personal del propio OSIPTEL y/o de contadores o especialistas autorizados en cuestiones vinculadas al objeto de la supervisión.” (Sin subrayado en el original) 5 Artículo 2.- Defi niciones Para efectos de la presente norma, se entiende por: (...) Instancias Competentes de OSIPTEL.- a. Al Consejo Directivo, la Presidencia y la Gerencia General de OSIPTEL; b. Los cuerpos colegiados a que se refi ere el Reglamento General para la solución de controversias en la vía administrativa; c. Al Tribunal Arbitral a que se refi ere el Reglamento de Arbitraje de OSIPTEL; d. Al Tribunal Administrativo de Solución de Controversias, encargado de resolver en segunda instancia los procedimientos administrativos que se ventilen ante el OSIPTEL para resolver controversias entre las entidades supervisadas; y e. Al Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU) (...) 6 Artículo 23.- Las acciones de supervisión sin citación previa a la o las empresas involucradas podrán ser realizadas por los funcionarios competentes de OSIPTEL específi camente designados por dicha entidad para una acción determinada. 7 De acuerdo al artículo 60º del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, las ofi cinas desconcentradas tienen la función de realizar acciones de supervisión a las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del ámbito geográfi co de su competencia, a fi n de cautelar el cumplimiento de las normas, dispositivos, reglamentos y compromisos contractuales suscritos por dichas empresas