Norma Legal Oficial del día 17 de febrero del año 2017 (17/02/2017)
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TEXTO DE LA PÁGINA 68
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NORMAS LEGALES
Viernes 17 de febrero de 2017 /
El Peruano
para influenciar en los términos del contrato, además de que los destinatarios del contrato sería un número indeterminado de personas. Así entonces, no caería dentro de los alcances de la prohibición el hecho de que el trabajador municipal pueda comprar o adquirir un producto en un establecimiento abierto al público de propiedad de la municipalidad o la empresa municipal. Aquí el punto determinante es la incapacidad del funcionario municipal para favorecerse ya que los términos del contrato son los mismos para una serie de consumidores. 20. En resumen, la prohibición de contratar ha de operar: - Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico. - Está exceptuada la participación en contratos predispuestos o de consumo en los que el funcionario municipal no puede negociar los términos contractuales y contrate los productos o servicios en una relación de consumo al lado de un número no determinado de participantes" [énfasis agregado]. 7. De lo expuesto, se puede arribar a las siguientes conclusiones: a) la finalidad perseguida por el artículo 63 es el adecuado manejo del patrimonio municipal, en tanto se prohíbe a los integrantes del concejo municipal la contratación con la municipalidad respecto de sus bienes, obras o servicios, y b) los contratos a los que se hace referencia serían básicamente los contenidos en el Código Civil (cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico), con excepción de los contratos de trabajo, de los cuales se ocupa propiamente la causal de nepotismo. 8. Por tal motivo, si bien el primer elemento de análisis de la causal de vacancia por restricciones de contratación nos remite a verificar la existencia de un contrato, "en el sentido amplio del término", tal referencia no puede llevarnos a comprender a su vez el contrato de trabajo, debido a la excepción específica que de dicho tipo de contratos hace la ley. 9. Aunado a ello, debe tenerse presente la distinta naturaleza de los contratos en cuestión, puesto que, como bien señala el profesor Francisco Gómez Valdez, "El contrato de trabajo es el convenio elevado a protección fundamental, según el cual, un trabajador bajo dependencia se coloca a disposición de uno o más empleadores a cambio de una retribución, elevada, también, a idéntica protección fundamental" (El contrato de Trabajo, parte general, tomo I, p. 109). En contraposición a ello, por ejemplo, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual "el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución", de lo que se determina que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios, y en tal medida, el principal elemento diferenciador del contrato de trabajo frente al contrato civil o mercantil es la subordinación del trabajador a su empleador. 10. Esta distinción, que ha sido expuesta en pronunciamientos, tales como las Resoluciones Nº 3759-2014-JNE, del 19 de diciembre de 2014, y Nº 3882014-JNE, del 13 de mayo de 2014 y Nº 495-2013-JNE, del 28 de mayo de 2013, radica, en tal medida, en la excepción expresa contenida en el artículo 63 de la LOM, el cual exige, para la dilucidación del primer elemento del análisis secuencial de la causal de restricciones de contratación, la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa que verse sobre bienes o servicios municipales, con excepción del contrato de trabajo. 11. En tal sentido, dado el carácter sancionador de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, esta debe ser interpretada de manera restrictiva, conforme se ha señalado en reiterados pronunciamientos como la Resolución Nº 082-2013-JNE, del 29 de enero de 2013, que a continuación citamos: "El incumplimiento o contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida, en estricto, como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición
de una sanción: la declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad." 12. Es así que, en el caso concreto, en cuanto al primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, en autos obran las Resoluciones de Alcaldía Nº 001-2015-MDSL, Nº 0042015-MDSL, Nº 007-2015-MDSL, Nº 008-2015-MDSL, Nº 009-2015-MDSL, Nº 010-2015-MDSL, Nº 012-2015MDSL, Nº 013-2015-MDSL, Nº 014-2015-MDSL, Nº 0162015-MDSL, Nº 017-2015-MDSL, Nº 018-2015-MDSL, Nº 020-2015-MDSL, Nº 022-2015-MDSL, Nº 023-2015MDSL, Nº 024-2015-MDSL y Nº 026-2015-MDSL, del 2 de enero de 2015; Nº 049-2015-MDSL, del 10 de febrero de 2015; Nº 066-2015-MDSL y Nº 067-2015-MDSL, del 2 de marzo de 2015; Nº 070-2015-MDSL, del 11 de marzo de 2015; Nº 093-2015-MDSL, del 7 de abril de 2015; Nº 125-2015-MDSL, del 3 de junio de 2015; Nº 136-2015MDSL y Nº 137-2015-MDSL, del 2 de julio de 2015; Nº 153-2015-MDSL, del 1 de setiembre de 2015; Nº 1702015-MDSL y Nº 171-2015-MDSL, del 1 de octubre de 2015; y, Nº 174-2015-MDSL y Nº 175-2015-MDSL, del 2 de octubre de 2015, emitidas todas por el alcalde Ronald Eulogio Fuertes Vega, que acreditan que el burgomaestre designó a 20 personas, a saber, Wilmer Efraín Vallejos Castillo, Renzo Ames Carbajal Faustino, Jiannina Milagros Larrea Guzmán, Diana Jessica Bautista Ricaldi, Miguel Ángel Garcés Muñoz, Víctor Elvis Arancibia Gamarra, Daniela Gonzáles Montañez de Márquez, Percy Martin Zapata Huarcaya, Carlos Hugo Rojas Supño, Karla Vanessa Holgado Baldeón. Julia Esther Gálvez Suárez, Alex Arturo Suárez Vilcapoma, Ricardo Colchado Rivera, Heliam Janeth Osco Martínez, Hernán Cuba Candia, Freddy Armando Ipanaque Casiano, Pablo Quiroz García, Vilma Cristina Baldeón Colonia, Gerardo Rodolfo Cortijo Ramírez y Luis Álvaro Rosales Gálvez, en cargos de confianza, como gerentes y subgerentes. 13. De ahí que, al haberse demostrado la existencia de una relación contractual de naturaleza laboral entre la citada comuna y los referidos ciudadanos, dichos contratos se encuentran exceptuados de control bajo la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, por cuanto esta exige la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa para la configuración del primero de sus elementos de análisis, y teniendo en cuenta que para que se declare la vacancia en el cargo de alcalde en virtud de la presente causal se requiere la concurrencia de los tres elementos arriba mencionados, la conducta atribuida al cuestionado burgomaestre no constituye la causal de vacancia referida, por consiguiente, carece de objeto continuar con el análisis del segundo y tercer requisito señalado. 14. Por tal motivo, dada la naturaleza sancionadora de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o analógicas de los elementos que la configuran, menos aun tratándose de una excepción contenida en la propia norma, como es el caso de los contratos de trabajo exceptuados de su análisis y que son materia de evaluación en la causal de vacancia por nepotismo, por lo cual, quien suscribe viene realizando la distinción efectuada en el presente fundamento de voto desde el 9 de diciembre de 2015, conforme al fundamento de voto desarrollado en similar sentido en la Resolución Nº 349-2015-JNE. SS. RODRÍGUEZ VÉLEZ Samaniego Monzón Secretario General 1486803-1