Norma Legal Oficial del día 07 de noviembre del año 2017 (07/11/2017)
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TEXTO DE LA PÁGINA 54
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NORMAS LEGALES
Martes 7 de noviembre de 2017 /
El Peruano
Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia (énfasis agregado). Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar. 2. La finalidad de dicho marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el conflicto de intereses entre un interés personal y el servicio público, lo que restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, dejando de lado el mérito propio o la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado. 3. Si bien el Reglamento de la Ley N° 26771, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento), no ha sido adecuado según lo dispuesto en la Ley N° 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. 4. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM, ya que guardan la calidad de funcionarios de elección popular. 5. Efectuada esta precisión, se tiene que la totalidad de las limitaciones incorporadas por el legislador (prohibición de nombrar o contratar a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia) se encuentran vigentes y son exigibles por igual a los alcaldes y regidores en funciones, sin excepción alguna. Análisis del caso concreto 6. Por un lado, se imputa al regidor Luis Darío Concha Zevallos que, valiéndose de su condición de teniente alcalde en la gestión anterior y ahora regidor, empleó a su conviviente Soledad Patricia Fernández Salas, con quien tiene una hija llamada Deysi Patricia Concha Fernández, por un monto de S/ 40,000.00 durante el periodo 2013 al 2016, hecho que se agrava por ser casado con otra persona. 7. Por otro lado, el regidor cuestionado ha manifestado que está casado con Elenia Marisol Sánchez Pérez desde el 4 de enero de 1991 y es con quien vive actualmente. 8. Previamente, debe recordarse que este Máximo Órgano Electoral ha establecido que una autoridad municipal solo puede verse afectada con la declaratoria de vacancia por hechos ocurridos durante el ejercicio del mandato al que precisamente se pone fin. Es por ello que, en el caso concreto, corresponde analizar si durante el presente mandato electoral, se ha configurado la alegada causal de vacancia. 9. Efectuada dicha precisión, establecemos que la solicitud de vacancia está sustentada en la causal de nepotismo por convivencia. 10. Al respecto, la Constitución Política de 1993, en el artículo 5, define que la unión de hecho o concubinato es "la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho y que da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea posible".
11. Asimismo, el artículo 326 del Código Civil, refiere lo siguiente: Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge. 12. Por su parte, la Ley N° 30311, en su única disposición complementaria final, respecto a la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, contiene la siguiente precisión: Única. Acreditación.La calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes. 13. Aunado a ello, este colegiado electoral, en el considerando 9 de la Resolución N° 0362-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015, ha señalado que la reforma legal en la figura del nepotismo "solo abarcaría a la unión de hecho o convivencia según es entendida por la Constitución Política de 1993, el Código Civil y demás normas que tratan sobre el particular". 14. De las normas anteriormente citadas, se determina que en autos no obran pruebas idóneas que acrediten los requisitos exigidos para considerar la existencia de una unión de hecho o convivencia, así como la forma legal de su acreditación con la inscripción del reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes; por el contrario, sí se encuentra acreditado que el regidor Luis Darío Concha Zevallos está casado con Elenia Marisol Sánchez Pérez, conforme al Acta de Matrimonio N° 03-91, matrimonio que fue celebrado el 4 de enero de 1991 ante la Municipalidad Distrital de Paucarpata, Arequipa (fojas 53); en consecuencia, al concurrir un impedimento legal, la causal de vacancia por nepotismo deviene en infundada. 15. Adicionalmente, se observa del acta de la sesión extraordinaria, de fecha 23 de junio de 2017, que la regidora Emperatriz Martha Canqui Pomalequi emitió su voto a favor de la vacancia, pero no suscribió el acta. Al respecto, el artículo 111, numeral 111.3, del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), establece que cada acta, luego de aprobada, es firmada por el Secretario, el Presidente, por quienes hayan votado singularmente y por quienes así lo soliciten. La omisión advertida, en el caso de autos, no resulta trascendental porque no significaría una variación en el resultado final de la votación; por ello, corresponde