TEXTO PAGINA: 36
36 NORMAS LEGALES Viernes 10 de julio de 2020 / El Peruano iv) Medida implementada por mandato judicial: AMÉRICA MÓVIL no ha acreditado que el bloqueo de los puertos lógicos: 135-139 (Netbios), 445 y 25 en su red de internet fi ja HFC se haya implementado por mandato judicial. En virtud a lo expuesto, se veri fi ca que el bloqueo de puertos lógicos: 135-139 (Netbios), 445 y 25, efectuado por AMÉRICA MÓVIL, es una conducta prohibida, que no se encuentra en alguna de las excepciones previstas en el Reglamento de Neutralidad de Red y, por lo tanto, confi guró el hecho infractor previsto en el ítem 8 del Anexo 5 de la misma norma. Por otra parte, la información de las medidas relativas a la neutralidad de red a la cual hace referencia el primer ítem de la Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de Neutralidad de Red, está expresamente vinculada al Anexo II del mismo Reglamento, que contiene la “Información de las medidas autorizadas relativas a la neutralidad de red, publicadas a través del sitio web del operador de telecomunicaciones” . En tal sentido, AMÉRICA MÓVIL no puede alegar que informó el bloqueo de puertos lógicos como una medida autorizada relativa a la neutralidad de red, cuando expresamente los artículos 32 y 34 del Reglamento de Neutralidad de Red establecen que el bloqueo de puertos lógicos es una medida prohibida. El hecho que AMÉRICA MÓVIL haya informado que venía ejecutando dicha medida de bloqueo y no se haya emitido la orden de cese, no implica que su conducta no haya con fi gurado el incumplimiento a lo dispuesto en los artículos 32 y 34 del Reglamento de Neutralidad, toda vez que, desde el 01 de enero de 2017, ya se encontraba vigente la prohibición de bloqueo. En la misma línea, sobre lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL respecto a las comunicaciones y diligencias realizadas desde el año 2017 y el Informe N° 151-GPRC/2017, cabe resaltar que el OSIPTEL, a través de la GSF ejerció su función de supervisora para veri fi car el cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento de Neutralidad de Red, a fi n de esclarecer las a fi rmaciones de dicha empresa respecto al bloqueo de puertos lógicos, toda vez que en algunas comunicaciones se a fi rmó que el bloqueo de puertos se aplicaba de manera permanente y en otras se a fi rmó que era ante situación de emergencia. Adicionalmente a ello, es preciso anotar que, acorde a lo establecido en el artículo 31 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, el OSIPTEL tiene la facultad para imponer sanciones administrativas ante infracciones graves, dentro de los tres (3) años luego de cometerse. En tal sentido, resulta válido que, durante dicho periodo, el OSIPTEL haya efectuado las labores de supervisión, así como el inicio y tramitación del PAS, hasta la imposición de la sanción correspondiente. Asimismo, si bien la GPRC, a través del Informe N° 151-GPRC/2017, emitido el 10 de agosto de 2017, recomendó la imposición de una Orden de Cese De fi nitiva, no descartó que se haya infringido lo dispuesto en los artículos 32 y 34 del Reglamento de Neutralidad de Red. Menos aún que ello no suponga que corresponda aplicar el régimen de infracciones y sanciones previsto en dicho Reglamento. 4.2. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad. De la revisión de la Resolución N° 00305-2019-GG/ OSIPTEL, y del Informe N° 00192-PIA/2019 (numeral 1.2 de ambos documentos), que la sustenta, se advierte que la primera instancia sí efectuó una evaluación de los criterios del test de razonabilidad y la correspondiente observancia de sus tres dimensiones: adecuación, necesidad y proporcionalidad 5. Así: 1. Con relación al juicio de idoneidad . La primera instancia precisó que el inicio del presente PAS y la sanción de multa se encuentra justi fi cado en la salvaguarda del derecho de los usuarios del servicio de acceso a Internet, a la libertad de uso y disfrute de cualquier tipo de protocolo, tráfi co, servicio o aplicación disponible en Internet.Por lo tanto, se cumple el juicio de adecuación, para lograr un efecto disuasivo para que AMÉRICA MOVIL adopte las medidas necesarias para dar oportuno cumplimiento a sus obligaciones, y en adelante se espera asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias. 2. Con relación al juicio de necesidad. Se advierte que la primera instancia sí evaluó la posibilidad de imponer otras medidas, no obstante, ello fue descartado. En lo que respecta a una comunicación preventiva, conforme a lo establecido en el artículo 7 del Reglamento General de Supervisión 6 estas son emitidas en el marco de monitoreos respecto de determinada obligación, con la fi nalidad que adopte acciones para solucionar problemas detectados, no obstante, en el presente caso, se trata de infracción cometida. Tal como manifestó la primera instancia en el Informe N° 00036-PIA/2020, que sustentó la resolución impugnada, los casos que cita AMÉRICA MÓVIL en virtud del Principio de Predictibilidad y en los que con posterioridad a las acciones de monitoreo, se emitieron Comunicaciones Preventivas, los mismos corresponden a veri fi caciones de otras disposiciones normativas diferentes a las que son materia del presente PAS Por otra parte, con relación a la aplicación de una medida de advertencia se excluyó la posibilidad de aplicar una medida de advertencia toda vez que no se encuentra en los supuestos del artículo 30 del Reglamento General de Supervisión. Complementariamente, la primera instancia desestimó la aplicación de una medida correctiva, toda vez que la probabilidad de detección es baja. En efecto, la verifi cación de la comisión de la infracción en el presente caso, no ha sido efectuada únicamente sobre la base de lo informado por AMÉRICA MÓVIL, sino en atención a pedidos de información, monitoreos y acciones de supervisión efectuadas por la GSF. Asimismo, con relación al bene fi cio ilícito, coincidimos con lo indicado por la primera instancia, en el sentido que está representado por el costo no asumido por la empresa para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 32 y 34 del Reglamento de Neutralidad de Red. En tal sentido, se cumple con el juicio de necesidad, asimismo, no se vulneró el Principio de Prevención. 3. Con relación al juicio de proporcionalidad. Se advierte que la primera instancia evaluó los criterios establecidos en la normativa vigente a efectos de determinar la sanción a imponer. Al respecto, acorde con lo establecido en el artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), ante la comisión de una infracción grave corresponde imponer una multa de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT 7. 5 Cabe tener en consideración que el Tribunal Constitucional - Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los Expedientes Nº 00535-2009-PA/TC, Nº 00034-2004-AI/TC y Nº 045-2004-PI/TC - ha establecido que el Principio de Proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación; (ii) Necesidad, y; (iii) Proporcionalidad en sentido estricto. 6 Reglamento General de Supervisión, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 090-2015/OSIPTEL “Artículo 7.- Comunicación Preventiva La Gerencia de Fiscalización y Supervisión podrá comunicar a la entidad supervisada el resultado del monitoreo respecto de una determinada obligación, con la fi nalidad que ésta adopte las acciones correspondientes para solucionar los problemas detectados.” 7 “Artículo 25.- Cali fi cación de infracciones y niveles de multa 25.1 Las infracciones administrativas serán cali fi cadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes serán los siguientes: Infracción Multa mínima Multa máxima Leve 0.5 UIT 50 UIT Grave 51 UIT 150 UIT Muy Grave 151 UIT 350 UIT (…)”