TEXTO PAGINA: 160
160 NORMAS LEGALES Viernes 31 de diciembre de 2021 El Peruano / dejando abierta la posibilidad de que los procedimientos administrativos sancionadores puedan culminar con la imposición de una Medida Correctiva en lugar de una sanción, en virtud a los medios probatorios presentados por la empresa operadora. Agrega que, el Consejo Directivo del OSIPTEL, en virtud del Principio de Razonabilidad, habría emitido diversos pronunciamientos señalando que debían valorarse preferentemente la adopción de medidas menos gravosas frente a las meramente represivas. Al respecto, primero debe señalarse que la imposición de Medidas Correctivas corresponde ser evaluada en cada caso en particular, en función a sus particularidades, sin que ello involucre una afectación al Principio de Razonabilidad, es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma. Precisamente, en este caso en particular, tal como ha señalado la Primera Instancia, se ha veri fi cado que no resulta factible aplicar una medida de ese tipo dado que: (i) No es la primera vez que TELEFÓNICA incurre en este tipo de conductas que vulneran la obligación dispuesta en el artículo 7 del RFIS. (ii) Se veri fi có que debido a la omisión de entrega de información relacionada a trescientas un (301) líneas, no ha sido posible veri fi car el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 54 del TUO de las Condiciones de Uso en dichos casos. (iii) A la fecha, respecto al segundo requerimiento de información, TELEFÓNICA si bien remitió información de 72 líneas quedando pendiente información relacionada a 298 líneas, luego remitió 7 documentos adicionales y fi nalmente, informó que no manejaba un repositorio de material informativo. (iv) Respecto del tercer requerimiento (10 líneas móviles), TELEFÓNICA informó que no logró ubicar los mecanismos solicitados, siendo que a la fecha no ha remitido información sobre los mismos. Teniendo en cuenta ello, queda descartada la supuesta actitud colaborativa y su compromiso para dar cumplimiento con las regulaciones impuestas, teniendo en cuenta que el último plazo para remitir la información solicitada vencía el 10 de mayo de 2019, es decir, que a pesar de haber transcurrido más de 2 años y 7 meses, TELEFÓNICA sigue sin remitir la información faltante, no habiendo cesado, por tanto, su conducta infractora. Asimismo, no debe dejarse de lado, la falta de diligencia de TELEFÓNICA para contratar personal su fi ciente que permita realizar o veri fi car una correcta gestión del procedimiento de información y el costo de capacitación al personal para realizar una adecuada gestión de la información que es solicitada por el OSIPTEL. En ese sentido, corresponde que ante dicha conducta, el OSIPTEL utilice un mecanismo disuasivo –y no persuasivo y/o correctivo- que sirva de ejempli fi cador, a fi n que a futuro, TELEFÓNICA sea más cautelosa en el cumplimiento de sus obligaciones contempladas en el marco normativo de usuarios y asumidas en virtud de su contrato de concesión. Teniendo en cuenta lo señalado, no resulta factible la adopción de medidas menos gravosas, por lo que queda desvirtuado el argumento de TELEFÓNICA. 4.5. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad y el Deber de Motivación TELEFÓNICA señala que no se ha realizado un ejercicio razonable para graduar la multa que se decidió imponer, ya que no existen elementos objetivos que evidencien que corresponde una multa superior al mínimo legalmente previsto. Agrega que, por el contrario, se habría acreditado ni sustentado los criterios adoptados en el cálculo de la multa o, al menos, no se denotaría de manera explícita los fundamentos concretos usados para arribar a los montos impuestos. Asimismo, TELEFÓNICA señala que, de acuerdo con la Sentencia recaída en el Expediente Nº 5539-2014 resuelta por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, la Administración Pública no puede cometer el error de limitarse a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sin efectuar una apreciación razonada de los hechos en relación con la obligada; contemplando solo los hechos en abstracto, sin tener en cuenta todas las circunstancias asociadas a la conducta. Peor aún, negando el acceso a los cálculos y montos estimados por la instancia a efectos de ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, es importante señalar que el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, entre las garantías comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento, establece el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Por su parte, el artículo 3 del TUO de la LPAG, dispone que el acto administrativo debe ostentar, entre otros requisitos de validez, el de la motivación, la cual debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especí fi co, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a las anteriores justi fi can el acto adoptado. Se establece además, que no se admite como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insufi ciencia no resulten especí fi camente esclarecedoras para la motivación del acto. Al respecto, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, se advierte que en el numeral 3.1 de la Resolución Nº 243-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia sí motivó los criterios de graduación de la sanción, los cuales se sustentan en lo establecido en el artículo 30 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF) y el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, así como en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”. Especí fi camente, consideró lo siguiente: (i) Bene fi cio ilícito: Toma en cuenta la facturación de la empresa y, la multa evitable asociada a la naturaleza de la información requerida, que en el presente caso corresponde a una infracción leve, en tanto la información solicitada en las cartas Nº 00359-GSF/2019, Nº 00817-GSF/2019 y Nº 00791-GSF/2019, estaba destinada a verifi car el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 54 del TUO de las Condiciones de Uso. (ii) Probabilidad de detección: Es muy alta, debido a que la conducta puede ser constatada directa y fehacientemente con la sola observación de la no entrega de la información al vencimiento del plazo establecido por parte del OSIPTEL. (iii) Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido: La información solicitada a TELEFÓNICA tenía por fi nalidad coadyuvar a veri fi car el cumplimiento de la empresa operadora de lo dispuesto en el artículo 54 del TUO de las Condiciones de Uso, y debido a que la referida empresa no cumplió con lo requerido, la DFI no pudo determinar cabalmente el cumplimiento de la normativa antes citada, pudiendo veri fi car únicamente respecto de la información y documentación que TELEFÓNICA remitió. (iv) Perjuicio económico causado: Si bien no existen elementos objetivos que permitan determinar el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista en el artículo 7 del RFIS, no se puede negar el perjuicio ocasionado a OSIPTEL en cuanto a su función supervisora. (v) Circunstancias de la comisión de la infracción: Los incumplimientos detectados hizo que no se pueda evaluar un total de trescientos un (301) casos; por lo que, de existir incumplimiento a la obligación allí dispuesta, la función fi scalizadora del OSIPTEL se ve limitada, al no poder tomar real conocimiento de si TELEFÓNICA viene cumpliendo o no con lo dispuesto en el artículo antes referido y de ser el caso, poder adoptar alguna medida que revierta dicha situación. Por lo anterior, es pertinente recordar que aun cuando la empresa apelante no comparta el sustento de los