TEXTO PAGINA: 167
167 NORMAS LEGALES Viernes 31 de diciembre de 2021 El Peruano / en las fi chas publicadas en el SIRT con códigos TECNV2018002824 y TECNV2018002823, las cuales estuvieron vigentes del 07 de Diciembre de 2018 al 20 de Febrero de 2019. AMÉRICA MÓVIL alega también, que no puede denominarse tarifas al bene fi cio otorgado a sus clientes “Bono Portabilidad Chip-2GB” puesto que no cumple con los requisitos contemplados en el artículo 3 del Reglamento de Tarifas; en tanto que, para su entrega no se requiere el pago de un precio o monto determinado, y el uso de estos bonos no implica el consumo de algún saldo que pueden tener los abonados o usuarios en sus líneas telefónicas. En virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248° del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipi fi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se establece que a través de la tipi fi cación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda. Conforme señala el Tribunal Constitucional, resulta necesario que los tipos estén redactados con un nivel de precisión su fi ciente que permita a cualquier ciudadano comprender sin di fi cultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal 4. Teniendo en cuenta lo indicado, corresponde analizar si la conducta que se le imputa a AMÉRICA MÓVIL confi gura la infracción tipi fi cada del ítem 24 del Anexo 1 del Reglamento de Tarifas: En el presente caso, se veri fi có que en dieciocho (18) números telefónicos aplicó el bene fi cio de “ Portabilidad Chip – 2GB”, asociado a la tarifa establecida “Plan Prepago Especial” y “Plan Prepago TUN”, por un periodo superior a ciento ochenta (180) días calendario – bonos aplicados por siete (7) meses. Conforme lo desarrollado por la primera instancia a través de las Resoluciones Nº 013-2021-GG/OSIPTEL y 332-2021-GG/OSIPTEL, el bene fi cio de “ Portabilidad Chip – 2GB” otorgado por AMÉRICA MÓVIL asociado a las tarifas establecidas “Plan Prepago Especial” y “Plan Prepago TUN”, cumple con las características señaladas en el artículo 26 5 del Reglamento de Tarifas para considerarlo como una Tarifa Promocional , toda vez que: i) El bene fi cio se encuentra a elección de los abonados y/o usuarios, quienes cuentan con la capacidad de elegir acceder o no a los bonos ofrecidos, ya que dicha elección se encuentra condicionada a la realización de una recarga, ii) El bene fi cio otorga una cantidad determinada de GB o minutos que aumentan considerablemente las propiedades otorgadas por las tarifas establecidas, iii) El bene fi cio posee una temporalidad (hasta 12 meses), iv) El bene fi cio no subsisten por sí solo, sino que se encuentra asociado a las tarifas establecidas “Plan Prepago Especial” y “Plan Prepago TUN”. Resulta relevante tener en cuenta que la temporalidad de las tarifas promocionales, radica en el hecho que la coexistencia prolongada de las tarifas promocionales con sus respectivas tarifas establecidas genera escenarios en los cuales un conjunto de abonados o usuarios llega a pagar más (a través de las tarifas establecidas) por un servicio que puede ser obtenido a un precio menor por los mismos atributos o para igual por un servicio que promocionalmente posee más atributos; con fi gurándose un trato diferenciado hacia los usuarios. Si bien AMÉRICA MÓVIL sostiene que el bene fi cio denominado “Portabilidad Chip – 2GB” no constituye una tarifa promocional en tanto que, según mani fi esta, el mismo que forman parte integrante de las Tarifas Establecidas “Plan Prepago Especial” y “Plan Prepago TUN”, y por tanto se aplica de manera automática; resulta pertinente tener cuenta el pronunciamiento efectuado por el Consejo Directivo a través de la Resolución N° 063-2017-CD/OSIPTEL 6, a través del cual se efectuó interpretación de los alcances del Reglamento de Tarifas. En efecto, mediante la Resolución N° 063-2017-CD/ OSIPTEL se establece que para ser considerada una tarifa promocional, el bene fi cio debe incidir en el acceso consumo de los atributos del servicio; precisando que el hecho que determinados bene fi cios no tengan carácter opcional, no implica necesariamente que dejen de constituir una tarifa promocional; toda vez que pueden estar vinculados al uso del servicio, sin que ello implique la imposición de obligaciones o limitaciones a los derechos de los usuarios. Así, el Consejo Directivo determinó que resultaba válido que las empresas operadoras puedan ofrecer tarifas promocionales en la contratación de sus planes tarifarios, otorgando bene fi cios asociados a la tarifa establecida del mismo plan tarifario que se contrata, siempre que: i) no necesiten de la elección de los abonados y/o usuarios; ii) se apliquen a todos los abonados y/o usuarios por el solo hecho de la contratación de dicho plan tarifario, y; iii) no impliquen la imposición de obligaciones adicionales o limiten los derechos de los abonados y/o usuarios; en cuyo caso, por no llevar a un escenario de discriminación, no les resultaría aplicable el plazo de vigencia establecido en el numeral 1 del artículo 26 del Reglamento de Tarifas. Contrario a dicho escenario, en el caso del “Bono Portabilidad Chip-2GB” se aplicaba a personas que se a fi lien por propia elección a las tarifas establecidas “Plan Prepago Especial” o “Plan Prepago TUN” en la modalidad chip suelto producto de una portabilidad. De otro lado, se requería que se lleve a cabo primero una recarga de un precio o monto determinado mínimo de s/.5.00 soles, aunque dicho saldo no sea consumido; y asimismo, contenía condiciones más ventajosas pues otorga una cantidad determinada de GB o minutos que aumentan considerablemente las propiedades otorgadas por las tarifas establecidas. De la misma manera, se ha evidenciado que el bene fi cio no subsiste por sí solo, sino que se encuentra asociado a las tarifas establecidas “Plan Prepago Especial” o “Plan Prepago TUN” y posee una temporalidad (hasta 12 meses) En este contexto, en la medida que el Bono Portabilidad Chip-2GB” implica el otorgamiento de un bene fi cio temporal que constituye una tarifa promocional, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento de Tarifa, no pudiendo exceder el plazo de ciento ochenta (180) días, de forma continua o acumulable en un periodo de doce (12) meses En virtud de ello, se veri fi ca que si existe coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a califi cación; por tanto, se desvirtúa la presunta vulneración al Principio de Tipicidad alegada por AMÉRICA MÓVIL. 4.2 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad AMÉRICA MÓVIL re fi ere se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad al imponer una multa de 40,8 UIT, sin que exista un análisis objetivo y debidamente sustentado que sustente las razones por las cuales se descartó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa. Sobre el porcentaje de nivel de cumplimiento invocado