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98 NORMAS LEGALES Sábado 3 de julio de 2021 El Peruano / Que, en ese sentido, al encontrarnos en una situación no prevista en el Manual del FBP respecto de la cual no existen precedentes administrativos, el criterio adoptado no podría vulnerar la predictibilidad o con fi anza legítima, más aún si las distribuidoras conocían la contracción drástica de la demanda ocurrida a consecuencia de la emergencia sanitaria antes descrita. Si las empresas distribuidoras ante la información recabada observaron una disminución signi fi cativa de la demanda de los sistemas eléctricos, no podrían esperar un incremento en su recaudación a través del FBP, toda vez que este factor no tiene dicha fi nalidad. Como se ha mencionado, el FBP tiene la fi nalidad de evitar la sobreventa o subventa de potencia de punta a efectos de mantener el equilibrio de ingresos y costos de las empresas, evitando una mayor remuneración a la que corresponde y que proviene del VAD; Que, de haberse aplicado el Manual del FBP como lo solicita la empresa, el impacto en las tarifas aplicables a usuario fi nal hubiera sido de 1,21% en lugar de -0,98%, es decir, la empresa se hubiera bene fi ciado con aproximadamente con S/ 5 268 546 por ingresos adicionales producto de la sobreventa mensual de potencia en horas punta. Esto no implica un perjuicio económico en la remuneración de las inversiones de la empresa, la cual se reconoce a través del costo unitario por unidad potencia o VAD establecido por Osinergmin para Enel, sino más bien el ajuste en su facturación por los ingresos adicionales mencionados. Debe tenerse en cuenta que el FBP no modi fi ca el VAD que toma en cuenta los costos e fi cientes de inversión, operación y mantenimiento, referidos a la máxima demanda del sistema de distribución eléctrica, distinta a la máxima demanda en horas punta que toma la determinación del FBP; Que, así, en la medida que no se adoptó una decisión distinta para una misma situación, sino que ante una situación no prevista se optó por la alternativa más razonable para cumplir con la fi nalidad de la norma, no es posible sostener que se produjo vulneración alguna a los principios señalados por Enel; 4.3 Sobre el presunto ejercicio del control difuso por parte de Osinergmin y la supuesta inaplicación del Manual del FBP Que, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes es una facultad atribuida a los jueces —y no a las administraciones públicas 3— por la Constitución Política del Perú a través de su artículo 138 y tiene especial relación con el principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 51 de la Carta Magna. Al respecto, el profesor Luis Castillo Córdova señala lo siguiente: “Como se sabe, la judicial review o modelo americano o control difuso de la constitucionalidad de las leyes, atribuye a todos los magistrados del sistema judicial la potestad de inaplicar, al caso que resuelven, una ley que consideran inconstitucional. Los jueces al momento de aplicar el derecho deben aplicar en primer lugar la Constitución, y sólo después las demás normas. Esto signi fi ca que si en su labor jurisdiccional concluyen que una norma contraviene la Constitución, tienen el deber de preferir la norma constitucional antes que la norma legal y, consecuentemente, inaplicar ésta al caso que resuelven ” 4; Que, sin embargo, si bien no puede hablarse de control difuso administrativo de la constitucionalidad de las leyes, sí es posible sostener la existencia del control en sede administrativa de la legalidad de los reglamentos. Así lo reconoce la jurisprudencia constitucional, pues en la sentencia al expediente N° 1266-2001-AA/TC, el Tribunal Constitucional señaló que: “[…] en el caso de autos, […] se trata […] de una norma infralegal, es decir, de un nivel jerárquico inferior al de la ley, cuyo control de validez sí están obligados a efectuar los tribunales administrativos ”; Que, ahora bien, de la misma manera en que no se puede derogar un proyecto de ley (porque no tiene existencia formal, pues, entre otras cosas, requiere de la promulgación y publicación), tampoco se puede inaplicar una norma jurídica inexistente (porque tampoco tiene existencia formal, ya que no forma parte del ordenamiento jurídico). De acuerdo con el artículo 12 del Manual del FBP, el crecimiento vegetativo está considerado para una situación de crecimiento normal y sostenido de la demanda y/o del número de clientes en un determinado sistema eléctrico sin que tales lleguen a superar la tasa anual de crecimiento poblacional. Sin embargo, como consecuencia de las medidas adoptadas por el gobierno para enfrentar la pandemia provocada por el SARS-CoV-2, se presentó una contracción súbita de la demanda, lo que supone un decrecimiento de esta, situación distinta a la contemplada en el referido artículo 12 y no prevista en el Manual del FBP, lo que implica un vacío en el ordenamiento jurídico-administrativo; Que, como se indicó, Osinergmin acudió al Manual del FBP y, con base en los principios de razonabilidad y de igualdad jurídica, utilizó una premisa existente (el crecimiento expansivo) para aplicar su consecuencia jurídica a un supuesto de hecho inexistente (el decrecimiento de la demanda), pero similar (el elemento común es la variación sustancial de la demanda) para lograr acercarse a la fi nalidad por la que el Manual del FBP fue emitido; Que, por lo expuesto, se concluye que el ejercicio de la función de integración jurídica por parte de Osinergmin no supuso de ninguna manera la inaplicación del Manual del FBP. En ese sentido, no se empleó el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, ni de la legalidad de los reglamentos; 4.4 Sobre el recálculo de los FCVV de los sistemas eléctricos de Lima Norte, Huaral-Chancay y Huacho Que, se evidencia que al calcular el valor del FCVV de acuerdo a lo establecido en el Manual del FBP, tal como lo solicita la recurrente, se obtienen resultados inconsistentes que no re fl ejan la fi nalidad del FCVV; Que, esto se debe a que en el año 2020, año anterior a considerar para la determinación del FBP, como consecuencia del Estado de Emergencia por el Covid-19, la demanda tuvo una contracción o disminución signi fi cativa a partir del mes de marzo, que no se correlacionó con la variación del número de clientes y la tasa de crecimiento poblacional; Que, de la evolución de la demanda del año 2020 de los sistemas eléctricos Lima Norte, Huaral-Chancay y Huacho se aprecia dicha contracción que no se corresponde con la evolución de la demanda de años anteriores (2017, 2018 y 2019). Además, se aprecia un impacto en la tendencia y niveles de demanda. En ese sentido, la evolución de la demanda del año 2020 ha tenido un impacto debido al Estado de Emergencia por el Covid-19; Que, por ello, al aplicar las disposiciones del Manual del FBP, esta evolución inusual originó una distorsión en el cálculo del FCVV, presentándose valores de crecimiento vegetativo y variación de la demanda en los sistemas eléctricos de la empresa distorsionados y no consistentes técnicamente; Que, lo mencionado se debe a que el Manual del FBP no contempla una situación en donde no se presenta la correlación de la variación de la demanda con la variación del número de clientes y tasa de crecimiento poblacional, como la presentada en el año 2020; Que, en el caso de los sistemas eléctricos de Enel, la sobreventa de potencia se hizo mayor debido al Estado de Emergencia por Covid-19 y la variación irregular de la demanda a partir del mes de abril de 2020. De acuerdo con la información remitida por la empresa y validada por Osinergmin, se determinó una sobreventa de potencia en horas punta de 1 641 MW para el conjunto de sistemas eléctricos de la empresa, es decir, ingresos adicionales por la potencia facturada en horas punta a sus usuarios, alterándose el equilibrio entre ingresos y costos previsto en la regulación de las tarifas de distribución eléctrica, que debe ser ajustado a través del VAD con la aplicación del FBP en el siguiente periodo anual, en esta caso, para el periodo del 1 de mayo de 2021 al 30 de abril de 2022; Que, por ello, no se justi fi caba la evaluación del FCVV con criterios y métodos técnicos previstos en el Manual del FBP, ya que no consideraba la situación presentada en el año 2020;