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58 NORMAS LEGALES Miércoles 10 de noviembre de 2021 El Peruano / vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario O fi cial El Peruano. Carlos Enrique Quiroga PericheMaría del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra Violeta Lucero Ferreyra CoralPaola Saavedra AlburquequeSteven Aníbal Flores OliveraAnnie Elizabeth Pérez GutiérrezJorge Luis Herrera Guerra Cristian Joe Cabrera GilJuan Carlos Cortez TatajeDanny William Ramos CabezudoOlga Evelyn Chávez SueldoCarola Patricia Cucat Vilchez Secretaria del Tribunal VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL CECILIA BERENISE PONCE COSME La vocal que suscribe el presente voto, respetuosamente, mani fi esta su discordia del acuerdo adoptado en mayoría, por lo que estima pertinente dejar constancia de su posición sobre la base de las siguientes consideraciones: Conforme al ordenamiento jurídico vigente, se entiende por contrato, al acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modi fi car o extinguir una relación jurídica patrimonial, tal como se establece textualmente en el artículo 1352 del Código Civil. Asimismo, el artículo 1373 del mismo cuerpo legal, prevé que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. Estos conceptos recogidos en el derecho civil con aplicables a las contrataciones del Estado cuyos montos sean iguales o inferiores a 8 UIT, en tanto la normativa general de contratación pública no es aplicable a estos casos concretos. En esa línea, durante los procedimientos administrativos sancionadores iniciados para determinar la responsabilidad por la comisión de la infracción tipifi cada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, en el marco de las contrataciones por montos iguales o inferiores a 8 UIT, la Vocal que suscribe considera que a efectos de veri fi car la existencia de una relación contractual (presupuesto necesario para la confi guración de la infracción), es necesario que la Sala a cargo del procedimiento cuente, inequívocamente, con la orden de compra o de servicios debidamente recibida por el contratista. Dicha recepción, según corresponda en cada caso, puede veri fi carse en el mismo documento, por la con fi rmación realizada vía correo electrónico, por la respuesta automática generada por el correo electrónico, entre otros. Situación que corresponde evidenciarse pues, tal como establece la normativa aplicable de manera supletoria, para a fi rmar que existe un contrato es necesario verifi car la aceptación de, en este caso, el contratista. Teniendo ello en cuenta, la Vocal que suscribe no concuerda con el criterio expuesto por la mayoría en el sentido que los comprobantes de pago y otros documentos emitidos por la Entidad o el contratista (conformidad, constancia de prestación, trámite de devengado, comprobante de pago, etc.) puedan constituir medios probatorios su fi cientes para a fi rmar la existencia de un contrato, toda vez que es posible que en la Administración Pública se reconozca alguna suma de dinero a favor de proveedores, por la ejecución de determinadas prestaciones, cuyo fuente no es un contrato; tal como lo ha reconocido la Dirección Técnico Normativa a través de las Opiniones N° 037-2017/DTN y N° 199-2018/DTN6. Con relación a esto último, bajo el criterio expuesto por la mayoría, podría a fi rmarse que existe un contrato con la sola veri fi cación de un comprobante de pago emitido por el área de tesorería o fi nanzas de una determinada Entidad pública a favor del proveedor al que se imputa la infracción; cuando, en realidad, este pago podría dar cuenta de un reconocimiento y contraprestación vinculada a prestaciones ejecutadas por dicho proveedor, que no tienen origen en un contrato; en tal supuesto, existe el riesgo de que la Sala a fi rme la existencia de un contrato, cuando ello no ha sucedido en el plano fáctico. Por otro lado, la identi fi cación del documento que es fuente de las obligaciones, como lo es la orden de compra o de servicios, supone una garantía para el administrado que es imputado con la comisión de la infracción por contratar estando impedido para ello, toda vez que para verifi car que esta infracción se ha con fi gurado es necesario conocer la fecha exacta en que se celebró el acuerdo de voluntades entre entidad y contratista, y a partir de este dato veri fi car si, en ese momento, el proveedor imputado se encontraba incurso en algún impedimento para contratar con el Estado; lo cual no sería posible cuando, de acuerdo a la postura de la mayoría, deba a fi rmarse la existencia de un contrato por la constatación de otros documentos propios del procedimiento de pago, toda vez que, por lo general, estos no darán cuenta de la fecha en que se celebró el acuerdo contractual. No solo ello, sino que la fecha del contrato y, por ende, la fecha en que supuestamente se con fi guró la infracción imputada, permitirá al Tribunal identi fi car cuál es la normativa aplicable para determinar la responsabilidad administrativa, así como el cómputo del plazo de prescripción; aspectos que, en opinión de la Vocal que suscribe, no pueden presumirse, en tanto constituyen garantías para el administrado. En suma, la infracción de contratar estando impedido para ello, se encuentra directamente vinculada a identi fi car si, en un periodo determinado, el proveedor está impedido para contratar con el Estado; razón por la cual establecer como regla la identi fi cación de este hecho como algo indeterminado, pero determinable en función a actuaciones que no necesariamente involucran al proveedor, a consideración de la Vocal que suscribe, causa indefensión al administrado y resulta contrario a los principios del procedimiento administrativo sancionador. CECILIA BERENISE PONCE COSME 1 Texto Único Ordenado mediante el Decreto Supremo N° 082-2019-EF. 2 De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley. 3 Textualmente, el mencionado numeral 50.1 establece que: El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se re fi ere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones (…)” (El subrayado es agregado). 4 “1.11. Principio de verdad material.–En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá veri fi car plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuesta por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. 5 Texto Único Ordenado aprobado mediante el Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS. 6 En el numeral 3.2 de las conclusiones de la Opinión N° 199-2018/DTN, se señala textualmente lo siguiente: “De acuerdo a lo establecido artículo 1954 del Código Civil, la Entidad– sin perjuicio de las responsabilidades a las que hubiere lugar y en una decisión de su exclusiva responsabilidad–podría reconocerle al proveedor una suma determinada a modo de indemnización por haberse bene fi ciado de las prestaciones ejecutadas por este en ausencia de un contrato válido para la normativa de Contrataciones del Estado; siempre– claro está– que hayan concurrido los elementos necesarios para la con fi guración del enriquecimiento sin causa (el subrayado es agregado). 2009517-1