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49 NORMAS LEGALES Jueves 10 de noviembre de 2022 El Peruano / para cuanti fi car el perjuicio económico causado, (ii) no existe intencionalidad y (iii) no existe reincidencia. En tal sentido, al no existir ningún elemento agravante, la Primera Instancia no tendría sustento para imponer el tope máximo legal de la multa. Bajo tales consideraciones, ENTEL solicita que se evalúen las multas. Al respecto, de la revisión de la Resolución N° 502- 2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a ENTEL en el presente PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el bene fi cio ilícito, la probabilidad de detección, las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el Artículo 25 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL. En ese sentido, el hecho que ENTEL discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación. Sin perjuicio de ello, respecto a los argumentos formulados por ENTEL, este Colegiado señala lo siguiente: Respecto al incumplimiento de los Artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad a) Sobre el bene fi cio ilícito.- Este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que el bene fi cio ilícito está constituido por: (i) el costo evitado de mantenimiento y gestión de sistemas que permita que las consultas previas y solicitudes de portabilidad no sean objetadas indebidamente y que sean atendidas dentro del plazo establecido; y, (ii) el ingreso ilícito que la empresa habría obtenido por las líneas telefónicas cuyas consultas previas o solicitudes de portabilidad fueron objetadas indebidamente o sobre las cuales no se brindó una respuesta dentro del plazo establecido. Además, en cuanto a las presuntas acciones de mejora en los sistemas de ENTEL, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia, en tanto: “(…) aun cuando la empresa operadora haya indicado que habría tomado acciones, habría realizado sus máximos esfuerzos y habría adoptado mejoras -sin mencionar cuales en sus descargos-, lo cierto es que, conforme a lo indicado en el Informe de Supervisión e Informe Final de Instrucción, mantenía la conducta infractora incluso en periodos posteriores al supervisado (…)” [Subrayado agregado] b) Sobre el perjuicio económico causado.- Dicho criterio no ha sido considerado en el cálculo de la multa de la sanción a imponer. c) Sobre las circunstancias de la comisión de la Infracción.- Este Colegiado reitera lo expuesto por la Primera Instancia; en tanto que ENTEL no ha desplegado acciones efectivas, con el fi n de mejorar sus procesos de portabilidad; siendo que, además, no es la primera vez que se le sanciona por el incumplimiento de los Artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Sin perjuicio de ello, corresponde indicar que dicho criterio no ha sido considerado en el cálculo de la multa de la sanción a imponer. d) Sobre la reincidencia por el incumplimiento del artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad.- Al respecto, el artículo del RGIS prevé, entre otros términos, lo siguiente: “Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Bene fi cio por Pronto Pago ii) Son considerados factores agravantes de responsabilidad los siguientes: a) ReincidenciaSe considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado fi rme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó fi rme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el OSIPTEL incrementará la multa en un cien por ciento (100%). El monto fi nalmente a imponerse en ningún caso podrá ser inferior o igual al monto de la multa impuesta para la infracción anterior. [Subrayado agregado] Siendo ello así, corresponde indicar que a ENTEL se le ha aplicado el 100 % de la reincidencia; debido a que cumple con los presupuestos del Artículo 18 del RGIS, toda vez que la infracción evaluada –esto es, el incumplimiento del Artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad– se ha cometido dentro del plazo de un año desde que la Resolución N° 306-2019-GG/OSIPTEL, noti fi cada el 14 de diciembre de 2019 –con fi rmada mediante la Resolución N° 021-2020-CD/OSIPTEL, noti fi cada el 17 de febrero de 2020– quedó fi rme. Cabe indicar que, la conducta infractora imputada en el presente PAS fue detectada desde el 1 de enero hasta el 30 de junio de 2020. Bajo tales consideraciones, este Colegiado coincide con la posición de la Primera Instancia en el sentido que, en el presente PAS, se ha con fi gurado la reincidencia de la comisión de la conducta infractora. e) Sobre la intencionalidad .- Como es de pleno conocimiento de ENTEL 7, es importante precisar que para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede con fi gurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a ENTEL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. Respecto al incumplimiento del Artículo 7 del RGISa) Sobre el bene fi cio ilícito.- Este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia, en tanto el bene fi cio ilícito está representado en todas aquellas actividades o medidas que debió desplegar, dirigidas a cumplir con remitir la información al OSIPTEL, dentro del plazo establecido o de manera completa. b) Sobre la gravedad del daño al interés público.- Contrariamente a lo expuesto por ENTEL, en el presente PAS, existe una vulneración a la función supervisora del OSIPTEL; en tanto este Colegiado coincide con lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que, “(…) el no remitir la información cali fi cada como obligatoria y en el plazo perentorio solicitado por el regulador, causa un menoscabo a la facultad supervisora del OSIPTEL en tanto éste no contaría con información valiosa que le permitiría veri fi car la real magnitud de los incumplimientos detectados, debiendo tenerse en cuenta que de acuerdo a lo indicado por la DFI en el Informe Final de Instrucción, la información no proporcionada por ENTEL ocasionó que no se pueda validar 47 620 rechazos”. [Subrayado agregado] Adicionalmente a lo expuesto, este Colegiado precisa que, el hecho de que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto de motivación. Así, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos en el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente. Aunado a ello, debe indicarse que -en general- la graduación de una sanción se fundamenta en hechos y circunstancias observadas; siendo que aquellos criterios para los que no se contó con evidencia cuanti fi cable no fueron considerados en la determinación de la multa. En consecuencia, en la medida que, en el presente caso, no existen los elementos que permitan cuanti fi car el perjuicio económico y la intencionalidad, dichos criterios no han sido considerados para el cálculo de la multa impuesta a ENTEL. Conforme a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de ENTEL respecto al presente extremo.