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52 NORMAS LEGALES Sábado 8 de octubre de 2022 El Peruano / 3.4. La Primera Instancia no habría graduado correctamente la sanción impuesta. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓNRespecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente: 4.1. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Tipicidad, Legalidad y Debido Procedimiento (Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso) TELEFÓNICA señala que, la imputación no es precisa dado que el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso no especi fi ca la metodología de devolución que señala que deban realizarse, adicionalmente, notas de crédito, comunicación por la web, comunicaciones directas a los abonados afectados (SMS y/o correos electrónicos), a efectos de acreditar las devoluciones a los abonados inactivos o de baja. En tal sentido, invoca el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 280-2019-OEFA/TFA-SMEPIM señalando, a su vez, que no existiría claridad sobre el supuesto de hecho en el que presuntamente habría incurrido. Por lo que, solicita se revoque la resolución impugnada en cumplimiento de los Principios de Tipicidad, Legalidad y Debido Procedimiento. Al respecto, es importante señalar que, los artículos 40 5 y 456 del TUO de las Condiciones de Uso establecen que, las empresas operadoras cuentan con dos (2) meses para realizar las devoluciones derivadas de interrupciones que afectaron al servicio, la cual se debe realizar en la misma moneda en que el servicio fue facturado. En ese sentido, debe entenderse que, la obligación de devolución, derivada de una interrupción del servicio, solo se cumple -tanto en el caso de abonados, como de ex abonados- cuando dicha devolución se veri fi ca, antes de transcurridos los dos (2) meses de plazo. De tal manera que, como precisa la norma citada, la obligación de devolver surge como consecuencia de una interrupción que afecta la prestación de su servicio público de telecomunicaciones, razón por la que no resulta relevante sí, a la fecha de la devolución, las personas ostentan la calidad de abonado o ex abonado, dado que su derecho a la devolución no proviene de ello, sino de no haber contado con un servicio por el cual se brindó la respectiva contraprestación. En ese sentido, la baja del servicio -por sí misma- no valida la imposibilidad para realizar la devolución; por ende, la empresa operadora está en la obligación de llevar a cabo las acciones necesarias destinadas al cumplimiento de su obligación, esto es, realizar la devolución dentro del plazo legal. Aunado a ello, conforme establece el artículo 1220 del Código Civil, se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación, es decir, cuando el acreedor acepta el pago. Siendo así, se considera como cumplida la obligación de devolver, solamente cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes sobre la base de lo dispuesto en el artículo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, lo cual ha sido rati fi cado por el Consejo Directivo en reiterados pronunciamientos 7. Por lo tanto, constituye una infracción a lo dispuesto en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, cuando la empresa operadora no efectúa -dentro del plazo legal respectivo- las devoluciones, en atención a la parte proporcional del tiempo de las interrupciones del servicio, incluyendo el respectivo interés; ello, con independencia que, al tiempo de realizar la devolución efectiva, el bene fi ciario ostente la calidad de abonado o ex abonado. De tal modo que, al no haberse efectivizado las devoluciones, se con fi gura la infracción al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, no requiriéndose de alguna forma especial o mecanismo de devolución para acreditarlas, tales como notas de crédito, comunicación por la web o comunicaciones directas a los abonados afectados (SMS y/o correos electrónicos), como de forma inexacta señala TELEFÓNICA. Ahora bien, en adición a lo expuesto, el Consejo Directivo ha señalado que, de tratarse de un ex abonado -respecto del cual la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado-, de manera excepcional y atendiendo al Principio de Razonabilidad, se podrían valorar los esfuerzos desplegados por la empresa operadora para poner a su disposición las devoluciones pendientes, pero no para considerar cumplida la obligación, sino más bien para estimar una graduación en la sanción a imponerse. Así, se descarta vulneración alguna a los Principios de Tipicidad, Legalidad y Debido Procedimiento en la tramitación del presente PAS en tanto, como se ha expuesto anteriormente, se considera cumplida la obligación de devolución contenida en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso cuando se haya veri fi cado la entrega efectiva de los montos adeudados a los ex abonados por lo que, a la vez, tampoco resulta aplicable el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 280-2019-OEFA/TFA-SMEPIM, en la medida que la mencionada obligación estuvo claramente precisada desde el inicio del presente PAS con la carta N° 2149-DFI/2021 (imputación de cargos) noti fi cada a TELEFÓNICA. 4.2. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad y Predictibilidad (Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso) TELEFÓNICA alega que, habría cumplido con efectuar las devoluciones a la totalidad de abonados antes del inicio del presente PAS por lo que, a su entender, la Primera Instancia debió aplicarle el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, considerando que el TUO de la LPAG no establece que el cese deba realizarse sobre la totalidad de casos imputados. Al respecto, con relación a la Medida Correctiva impuesta por la resolución impugnada, señala que ha quedado evidenciado que dicha empresa ha efectuado las devoluciones a los números inactivos mediante los criterios aceptados por el OSIPTEL en anteriores supervisiones, los cuales no serían claros. Asimismo, indica que, se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en tanto se le habría generado una carga excesiva con la imposición de dos actos de gravamen: la multa y la medida correctiva. Asimismo, indica que, dicha empresa ha desplegado una serie de acciones para cumplir lo ordenado por OSIPTEL que han sido detalladas en su carta N° TDP-1427-AG-GER-22 por lo que solicita, a su vez, se levante la Medida Correctiva impuesta. Sobre el particular, en línea con lo señalado por la Primera Instancia y contrario a lo alegado por la empresa, se ha veri fi cado que, en el presente caso, si bien TELEFÓNICA ha efectuado, fuera de plazo, las devoluciones respecto a 356 177 líneas con el servicio activo, no ha cumplido con realizar las devoluciones respecto a 11 640 líneas con el servicio inactivo, por un monto ascendente a S/ 9 430,86. Asimismo, se debe considerar que, la empresa no ha remitido medios probatorios adicionales en su Recurso de Apelación por lo que, a la fecha, no ha cesado su conducta respecto al incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, en tanto las devoluciones efectuadas por la referida empresa no se han realizado respecto a la totalidad de hechos que comprende la conducta infractora. En este punto, resulta importante indicar que, mediante la Resolución N° 029-2019-CD/OSIPTEL 8, el Consejo Directivo ha señalado que, a efectos de analizar el cese de la conducta infractora, se debe tomar en cuenta la totalidad de los hechos que comprende esta. Por lo que, se descartan los argumentos formulados por TELEFÓNICA referentes a la aplicación del eximente por subsanación voluntaria. Ahora bien, tal como se advierte en el acápite “III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN” de la resolución de sanción, la Primera Instancia fundamentó y desarrolló adecuadamente cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados