TEXTO PAGINA: 45
45 NORMAS LEGALES Viernes 4 de agosto de 2023 El Peruano / que la determinación de la sanción debe analizarse en función de las particularidades de cada caso En atención a lo antes expuesto, y no habiéndose advertido la con fi guración de causal de nulidad del acto administrativo, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.2 Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Licitud y Verdad Material Respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA en el sentido que tanto la imputación como la sanción se basarían en presunciones y premisas vacías de contenido y sin asidero probatorio, primero, corresponde precisar que la Medida Cautelar no solo estaba orientada a que la empresa operadora realice determinadas confi guraciones en sus sistemas, sino que los mismos garanticen una atención e fi ciente al abonado de la empresa a efectos de salvaguardar el bien jurídico protegido referido al derecho de los usuarios de recibir información y asistencia telefónica de manera e fi ciente y oportuna. Asimismo, es menester señalar que el principal motivo por el cual se impone una Medida Cautelar es buscar que, con el transcurso del tiempo que pueda demorar el trámite del respectivo procedimiento principal 10 del cual se deriva la orden, se siga afectando el bien jurídico protegido. Por otro lado, este Colegiado considera necesario mencionar que si bien la carga de la prueba a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos corresponde a la Administración, probar los hechos excluyentes o atenuantes de su responsabilidad recae sobre el administrado; razón por la cual, le correspondía a TELEFÓNICA asegurarse de presentar todos los medios probatorios que permitieran crear convicción sobre el cumplimiento de sus obligaciones como empresa operadora; situación que, de la revisión de los actuados en el presente expediente, no se con fi gura. En esa línea, NIETO GARCÍA 11 señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español: “(…) por lo que se re fi ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”. (Subrayado agregado). Ahora bien, sobre los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA, de acuerdo al análisis realizado por la Primera Instancia, el cual comparte este Consejo Directivo, se advierte: (ii) Respecto al numeral 1 de la Medida Cautelar:“… como resultado de las acciones de supervisión realizadas del 5 al 13 de mayo de 2022, se evidenció que TELEFÓNICA incumplió en dieciséis (16) ocasiones con lo dispuesto en el ítem i) del numeral 1 del artículo 1° de la Medida Cautelar, ya que, fi nalizada la atención por parte de la asesora virtual, la misma procedió a cortar la llamada sin brindar la oportunidad al usuario de presentar más de una consulta, solicitud, reclamo o reporte de avería durante y/o previo a concluir la atención. Asimismo, del análisis de la información remitida señalada previamente, se advierte que si bien TELEFÓNICA desarrolló planes de trabajo a fi n de cumplir con el ítem ii) del numeral 1 del artículo 1 de la MC; del contenido de la información remitida a través de la carta N° TDP-1799-AF-GER-22 recibida el 28 de abril de 2022, fl uye que, la asesora virtual de TELEFÓNICA pese a mencionar que el plazo para resolver una avería es de un (1) día, indica: “Recuerda que la solución de tu avería será a partir del (fecha de caso pendiente+2=xx de xxx)”, por lo que, el plazo que le brinda al usuario no corresponde al de la normativa vigente, toda vez que se señala que el plazo de atención de la avería sería de dos (2) días, en lugar de uno (1).” 12 (Subrayado agregado). (ii) Respecto al numeral 2 de la Medida Cautelar:“(…) TELEFÓNICA mediante sus cartas TDP-1542- AG-GER-22, TDP-4565-AG-GER-22 y TDP-1799-AF-GER-22 recibidas el 1 de abril de 2022, el 26 de abril de 2022 y el 28 de abril de 2022, remitió a la DFI información relacionada a la acreditación del cumplimiento de lo impuesto en el referido numeral 2 del artículo 1° de la RESOLUCIÓN 110. (…)De otro lado, TELEFÓNICA envió información adicional que supuestamente acreditaba el cumplimiento de la Medida Cautelar impuesta mediante RESOLUCIÓN 110, mediante carta N° TDP-2786-AF-GER-22 recibida el 18 de julio de 2022 (CARTA 2786), la cual fue analizada en el Informe Complementario. En ese sentido, luego de la revisión de la CARTA 2786, la DFI advierte que la información remitida por TELEFÓNICA no demuestra que las acciones tomadas acrediten la ejecución de adecuaciones a su sistema de información y asistencia para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Medida Cautelar. En consecuencia, de lo analizado mediante Informe de Supervisión, así como el Informe Complementario –teniendo como base el análisis de la información proporcionada por la propia empresa y las acciones de supervisión realizad[a]s por el Órgano Instructor– se concluye que TELEFÓNICA no habría cumplido con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Cautelar, en tanto la documentación remitida por la misma no acreditó las adecuaciones dispuestas en el numeral 1 del artículo 1 de la citada orden.” 13 (Subrayado agregado). En ese sentido, corresponde mencionar que la Primera Instancia sí realizó el análisis necesario, a efectos de determinar si TELEFÓNICA habría dado cumplimiento a la Medida Cautelar impuesta, siendo que para emitir su pronunciamiento tomó en consideración los hechos verifi cados en las acciones de supervisión realizadas, así como los medios probatorios y alegatos presentados por la empresa operadora. Por tal motivo, no es correcto lo a fi rmado por dicha empresa operadora respecto a una supuesta vulneración a los Principios de Licitud y Verdad Material, puesto que se valoró toda la información presentada en las comunicaciones aludidas por TELEFÓNICA. Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.3 Respecto a las acciones desplegadas por TELEFÓNICA para dar cumplimiento a la Medida Cautelar Sobre el particular, primero, es importante reiterar que la Primera Instancia sí se ha pronunciado sobre los alegatos de TELEFÓNICA, expresando las razones jurídicas y normativas por las cuales ha concluido que las obligaciones contempladas en los numerales i) y ii) del artículo 1 de la Medida Cautelar no han sido cumplidas, conforme se detalla en las páginas 11 a 16 de la Resolución N° 169-2023-GG/OSIPTEL. Así pues, en cuanto a las supuestas acciones realizadas por TELEFÓNICA y a los esfuerzos, recursos económicos, humanos e informativos que habría desplegado, nos remitimos el análisis efectuado en el numeral 3.2 de la presente Resolución. Adicionalmente, es importante mencionar que TELEFÓNICA no ha desconocido los incumplimientos detectados, ni ha presentado documentación que acredite alguna circunstancia fuera de su control que justi fi que los mismos, más aún cuando se trata de una empresa especializada en el sector de telecomunicaciones que opera en virtud de un Contrato de Concesión otorgado por el Estado Peruano. Finalmente, contrariamente a lo señalado por la empresa operadora y considerando lo expuesto en el