TEXTO PAGINA: 52
52 NORMAS LEGALES Viernes 13 de enero de 2023 El Peruano / efectos de la conducta infractora, en la medida que los posibles usuarios del servicio PCS en el centro poblado de Ahuac no pudieron acceder al mismo durante el período en análisis considerándose, además, que no se ha con fi gurado un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor por los motivos indicados en el literal a) del numeral 4.3 de la presente resolución. Por lo expuesto, se descartan los argumentos esgrimidos en este extremo 4.4. Sobre la aplicación del Principio de Culpabilidad AMÉRICA MÓVIL señala que, habría actuado con la diligencia debida en todo momento, por lo que solicita que, su conducta sea evaluada en función del Principio de Culpabilidad. Así, indica que, i) mantuvo constantes acercamientos con la población de Ahuac, pese a la actitud negativa de la misma, ii) se documentó con diversos documentos cada incidencia presentada en dicho centro poblado, iii) solicitó oportunamente la modi fi cación del Plan de Cobertura, no obteniéndose respuesta del MTC y iv) habría adelantado la instalación y la puesta en operación de una estación base en San Marcos (Cajamarca). Al respecto, como se ha expuesto anteriormente, la problemática surgida con la población del centro poblado de Ahuac no acredita que ello se trate per se de una causal de fuerza mayor que les haya impedido cumplir con el Plan de Cobertura, más aun considerándose el pronunciamiento emitido por el MTC en el Informe Nº 138-2019-MTC/27, según el cual AMÉRICA MÓVIL no inició trámite alguno a efectos de la Suspensión del Plazo de la Concesión, que es el único mecanismo previsto por el Contrato de Concesión para analizar el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. Asimismo, con relación al adelanto de la instalación y la puesta en operación de una estación base en San Marcos (Cajamarca), es decir, la sustitución de la localidad de Ahuac por otra, dicho informe señala que “… dicha solicitud constituye una modi fi cación al Contrato de Concesión, la misma que solo podría hacerse efectiva a través de la suscripción de una adenda, siguiendo el procedimiento que para tal fi n establece el Decreto Legislativo 1362 y su Reglamento”, siendo que, en el presente caso, dicho mecanismo tampoco ha sido utilizado por la empresa. Por lo expuesto, como se advierte, no se ha acreditado la debida diligencia por parte de AMÉRICA MÓVIL para llevar a cabo los procedimientos que el propio Contrato de Concesión le permitía a efectos de eximirla de responsabilidad siendo que, en atención a ello, quedan desvirtuados los argumentos formulados por la empresa en este extremo. 4.5. Respecto a la razonabilidad de la medida impuesta AMÉRICA MÓVIL sostiene que la Primera Instancia no ha realizado un adecuado análisis de razonabilidad toda vez que la decisión de sancionarla por el presunto incumplimiento es desproporcionada. Al respecto, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, señala que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, cali fi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que debe tutelar, a fi n que respondan a los estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Asimismo, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad - asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto -, corresponde analizar si la sanción administrativa, fue impuesta considerando en los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, con relación a los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), corresponde indicar lo siguiente:- Juicio de idoneidad o de adecuación: En el presente caso, tal como ha sido indicado por la Primera Instancia, se considera que el objetivo del presente procedimiento corresponde a la tutela del bien jurídico protegido, el cual está representado en garantizar que las condiciones esenciales establecidas en los Contratos de Concesión sean cumplidas por las empresas operadoras. En el caso del Plan de Cobertura, este además guarda relación con el derecho de las personas que viven en los centros poblados incluidos en dicho plan, a acceder al servicio público de telecomunicaciones. Por lo cual, el incumplimiento del Plan de Cobertura en alguno de dichos centros poblados afecta a toda la población del mismo. Así, con la imposición de la sanción se busca que AMÉRICA MÓVIL tenga comportamientos e fi caces que cautelen la instalación y prestación del servicio en los centros poblados que su Plan de Cobertura determine y en los plazos previstos. - Juicio de necesidad: En cuanto a la necesidad de la sanción impuesta, debe indicarse que, en el presente procedimiento, se ha evaluado la posibilidad de emitir medidas alternativas, llegando a la conclusión, que comparte este Colegiado, que la necesidad de la medida elegida se encuentra justifi cada. Cabe indicar que, de conformidad con el artículo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL puede ejercer su función fi scalizadora y sancionadora, optando por imponer una sanción o medida correctiva. Así, en el presente caso, la imposición de una sanción de multa se sustenta en la necesidad de lograr que, en adelante, dicha empresa adecue su conducta a efectos de no incumplir nuevamente con las condiciones esenciales establecidas como tales en el Contrato de Concesión, de tal modo que tampoco se generen perjuicios a terceros. - Juicio de proporcionalidad: Ahora bien, en cuanto al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que, ante la comisión de una infracción muy grave, acorde con lo establecido en el artículo 6 del RGIS y el artículo 25 de la Ley N° 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), corresponde imponer una multa de entre 151 y 350 UIT. Es importante señalar que, en el presente caso, en aplicación del Principio de Retroactividad Benigna y luego del análisis de favorabilidad realizado entre la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del OSIPTEL 10 (Guía de Multas - 2019) y la Metodología de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL 11, la Primera Instancia aplicó una multa de 6,2 UIT, que resultó ser la más favorable para AMÉRICA MÓVIL, tal como se advierte en el acápite “3. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN” de la Resolución N° 164-2022-GG/OSIPTEL De conformidad a ello, la Primera Instancia ha procedido a evaluar los requisitos que contempla el TUO de la LPAG para la determinación y graduación de la sanción, análisis que comparte este Colegiado. En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.6. Sobre la supuesta vulneración al Derecho de Defensa al haberse omitido la propuesta de sanción en el Informe Final de Instrucción AMÉRICA MÓVIL señala que se ha afectado su Derecho de Defensa al haberse emitido el Informe Final de Instrucción sin recomendación de multa, lo cual además, según dicha empresa, contravendría lo dispuesto en el artículo 255 del TUO de la LPAG.